Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 672/2018 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120178022919
Recurso de apelación 672/2018 -2
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 332/2017
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta , Diego
Procurador/a: Mª Teresa Buitrago Hijano, Mª Teresa Buitrago Hijano
Abogado/a:
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 Diego , Enriqueta , BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: FRANCESC RUIZ CASTEL
Abogado/a: SANTI VENTALLO GARCIA (valija 6260)
SENTENCIA Nº 121/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez
Elena Boet Serra
Barcelona, 17 de marzo de 2020
Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 332/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Teresa Buitrago Hijano, en nombre y representación de Enriqueta y Diego contra Sentencia - 09/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a FRANCESC RUIZ CASTEL, en nombre y representación de Diego , Enriqueta , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra Diego y Enriqueta y el resto de ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , de Martorell y, en consecuencia, declaro haber lugar al desahucio y condeno a los demandados a desalojar la referida vivienda dejándola libre, vacua y expedita, en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. Con imposición de costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. (BBVA) en su condición de propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Martorell.

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca, habiendo comparecido en tal condición D. Diego y Dª Enriqueta .

Los indicados ocupantes, tras solicitar asistencia jurídica gratuita y serles designados los correspondientes profesionales, se opusieron a la demanda admitiendo que ocupan la finca desde agosto de 2013 y alegando: (i) que dicha finca nunca les fue cedida en precario, sino que la ocuparon sin autorización de la propiedad, con lo que consideran inadecuado el procedimiento ejercitado conforme a lo previsto en el art. 250.1.2 LEC; (ii) que, a su juicio, el procedimiento adecuado para recuperar la posesión hubiera sido el regulado en el art.

250.1.7 LEC para la efectividad de los derechos reales inscritos, pero la finca consta inscrita, no a nombre de BBVA, cuya titularidad no discuten, sino de CATALUNYA BANC,S.A., que fue absorbida por la anterior (lo que tampoco discuten), lo que impide a la actora la obtención de la certificación registral que opera como requisito de admisibilidad de este procedimiento; además, estiman que la acción estaría prescrita (sic), por el transcurso de más de un año desde la ocupación, y que, desde que residen en la finca, vienen abonando todos los gastos de la misma.

Seguido el juicio por sus trámites, tras la celebración de vista, en fecha 8 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell, que estimó la demanda declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a los demandados y a los restantes eventuales ignorados ocupantes al desalojo de la expresada finca. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Diego y de Dª Enriqueta se recurre en apelación dicha sentencia reiterando las alegaciones por las que cuestionan la adecuación del procedimiento elegido por la actora por estimar que debió haber acudido al procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos del art.

250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), al quedar el desahucio por precario reservado para aquellos casos en que una vivienda haya sido cedida en precario. También reiteran la prescripción de la acción e invocan el derecho a una vivienda digna como derecho fundamental reconocido en la Constitución Española y en los tratados internacionales suscritos.

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado debiendo ratificarse en esta alzada los argumentos ya expuestos en la sentencia apelada.

Para resolver la apelación debemos exponer el régimen jurídico aplicable comenzando por tomar en consideración la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que hemos expuesto en muchas resoluciones anteriores y de la que se hace eco la resolución recurrida, conforme a la cual el precario se configura como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y puede tratarse de una posesión sin título (3).

De este modo, la situación de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello y también cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En este sentido, venimos señalando, siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Dentro de esta interpretación extensiva, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la LEC 1/2000 que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cedeen precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced.

Por otra parte, para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble, son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente.

De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, como mantiene el recurrente, siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC, que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión previsto en el art. 250.1.4 de la LEC, de carácter interdictal, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

En otro orden de cosas, respondiendo a las alegaciones de los recurrentes, conviene precisar que la acción de desahucio por precario es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña , sobre la acción reivindicatoria. Tampoco cabría considerar que la acción de desahucio por precario estuviera caducada dado que los ocupantes admiten que llevan más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión. Ello por cuanto el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es otra de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante, y que tampoco es el que se ejercita en este procedimiento.

En suma, debemos precisar que tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal.



TERCERO.- En este caso, resulta indiscutida la titularidad de la finca en favor de BBVA,S.A., que además se acredita documentalmente, y de las propias alegaciones de los demandados resulta que no se justifica la existencia de título alguno que legitime la ocupación por los apelantes de la finca que es objeto autos.

Así, ninguna virtualidad legitimadora de la ocupación tienen las cantidades que se manifiestan haber pagado por los consumos y gastos de la vivienda. En este sentido constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario.

El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...) La STS de 28.2.2013 razona que 'no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' Así lo expone claramente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de junio de 2012 cuando expresamente manifiesta que ' declaramos como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos'.



CUARTO.-Por otra parte, el éxito de la acción ejercitada no se ve impedido por la precariedad de la situación económica y personal, que desde luego lamentamos, de los recurrentes la cual debe tener su tratamiento dentro de las políticas sociales sin que se puedan establecer cargas para los particulares más gravosas que las previstas en las leyes, ni se les pueda obligar, si no es mediante una previsión legal al respecto, a que arrienden los bienes de su propiedad. Todo ello sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se adopten las prevenciones legalmente previstas.

Ciertamente, no cabe desconocer que, como consecuencia de la declaración del art. 47 CE , el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia para el desarrollo de la vida y un bien de primera necesidad, pero es función de los Tribunales aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE ).

De ello se sigue que, si bien es cierto que el art. 47 CE impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio), e , insistimos, no a los particulares, también es cierto que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

Tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC , Ley del Suelo, etc...- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, elevando a nivel constitucional la función social como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial, siendo este el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el contenido del art. 33 CE ha de ponerse en relación con el de los arts. 33.1 , 38 y 128 CE .

Procede, en definitiva y como hemos avanzado, desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto, se deben imponer a los apelante las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Diego y Dª Enriqueta , CONFIRMAMOS la Sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada en los autos de juicio verbal nº 332/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell , con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :