Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 525/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 525/2019 -E

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 690/2017

Parte recurrente/Solicitante: Eleuterio

Procurador/a: Pedro Larios Roura

Abogado/a:

Parte recurrida: SAREB SA

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 121/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 2 de marzo de 2020

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 690/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Larios Roura, en nombre y representación de D. Eleuterio contra Sentencia - 22/02/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jose Manuel Jimenez Lopez, en nombre y representación de SAREB SA.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la SAREB S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eleuterio E IGNORADOS OCUPANTES DE PLANTA NUM000 DIRECCION000 NUM001 DE PALAFOLLS a que en el término que se señale dejen el inmueble objeto del procedimiento totalmente libre, vacuo y expedito a disposición de la demandante, apercibiéndoles de lanzamiento si no lo verifican, todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma que no es firme, cabe interponer RECURSO DE

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

La SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA (SAREB) presenta demanda de juicio declarativo verbal instando acción de desahucio por precario, frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en el DIRECCION000 NUM001, NUM000, de PALAFOLLS, a fin de que, tras la tramitación del juicio verbal, se dicte sentencia condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la vivienda propiedad de la demandante y cuya posesión ostentan los demandados sin título alguno que la justifique y sin pagar renta, merced o contraprestación alguna.

Comparece DON Eleuterio quien solicita el reconocimiento del beneficio a la justicia gratuita.

Designados abogado y procurador del turno de oficio, DON Eleuterio presenta escrito de oposición a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA (SAREB) contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 sin número, bajo, de PALAFOLLS, condena a DON Eleuterio y a los ignorados ocupantes de planta NUM000 del DIRECCION000 NUM001 DE PALAFOLLS a que, en el término que se señale, dejen el inmueble objeto del procedimiento totalmente libre, vacuo y expedito a disposición de la demandante, apercibiéndoles de lanzamiento si no lo verifican, todo ello, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Eleuterio interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) Improcedencia de la acción de desahucio por precario y consecuente inadecuación de procedimiento.

2) El demandante, gran tenedor de vivienda, no ha cumplido la normativa específicamente dictada para resolver situaciones como la presente, especialmente la Ley 24/2015,

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario.

1. Como primer motivo de recurso, se alega la excepción de inadecuación del procedimiento.

Alude la parte apelante que la conducta imputada al demandado no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfiera con otras más complejas.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario(en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013, 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.

En este sentido, también la STS de 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C. para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

TERCERO.- La incidencia del D.L. 17/2019 de la Generalitat de Cataluña.

Ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.

1.- El 30 de diciembre de 2019 entró en vigor el DL 17/19, 23 diciembre de la Generalitat de Cataluña (convalidado el día 5 de febrero de 2020), en cuya Disposición Transitoria 1ª se dice: 'La obligación de ofrecer un alquiler social a que hacen referencia la disposición adicional primera y el artículo 10 de la Ley 24/2015, del 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, añadidos por este Decreto ley, es de aplicación también en caso de que los procedimientos judiciales correspondientes se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto ley y estén todavía en tramitación'.

La Disposición Adicional primera de la Ley 24/15 (en su nueva redacción, dada por el Decreto Ley citado) dice: 'Primera. 'Oferta de propuesta de alquiler social.

1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:

...

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran...'

Por otra parte, el artículo 5.2 Ley 24/15 dice: 'Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social...'

2.- El tribunal no puede, obviamente, pasar por alto la entrada en vigor de la citada norma. Ahora bien, a pesar de su Disposición Transitoria Primera, su incidencia en este recurso de apelación es nula.

El artículo 5.2 Ley 24/15 ya vimos que establece la obligación de ofrecer un alquiler social en los casos allí previstos, 'antes de interponer cualquier demanda judicial...'

Ciñéndonos a lo que es objeto de nuestro recurso, y sin entrar a valorar otros problemas que puedan plantearse como consecuencia de la publicación de dicha norma, lo cierto es que ésta no es aplicable en la resolución de este recurso pues se refiere a la fase de interposición de la demanda, lo que, obviamente, no está pendiente de este tribunal.

Por ello, entendemos que no se deriva efecto procesal alguno de la nueva normativa en el caso concreto de resolución de este recurso de apelación.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la demandada no justifica título alguno que ampare la posesión de la vivienda que ocupa sin pagar renta o contraprestación, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eleuterio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de ARENYS DE MAR, en los autos de juicio verbal de desahucio por Precario número 690/2017, de fecha 22 de febrero de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.