Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 175/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00121/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27057 41 1 2018 0000076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2018
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: MARIA SALUD DURAN VARGAS
Recurrido: Patricia
Procurador: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
Abogado: JESUS GARCIA BERNARDO
S E N T E N C I A Nº 121/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a doce de marzo de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000038 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de SARRIA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2019, en los que aparece

como parte apelante, BANCO DE SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado Sra. MARIA SALUD DURAN VARGAS, y como parte
apelada, Dª. Patricia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ,
asistido por el Abogado Sr. JESUS GARCIA BERNARDO, sobre incumplimiento contractual, siendo ponente el
Magistrado de refuerzo Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes mediante orden de 16 de noviembre de 2000, así como el contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles en acciones concertado por orden de 27 de marzo de 2012, así como su posterior conversión en acciones mediante orden de 27 de enero de 2014. Debo condenar y condeno a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (ahora BANCO SANTANDER S.A.) A ABONAR A LA Dña. Patricia la cantidad de SEIS MIL EUROS (6000 euros), así como al pago de los intereses legales que procedan desde la fecha de materialización de la orden de compra, deduciendo de dicha cantidad el importe de los intereses o rendimientos percibidos por los actores, quienes estarán obligados a devolver a la entidad bancaria las acciones recibidas como consecuencia de la conversión cuya nulidad se declaras. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'; que ha sido recurrido por la parte BANCO DE SANTANDER SA, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de marzo de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sarria en el procedimiento de juicio ordinario 175/2019, con fecha 23 de enero de 2019, en la que se estimó la demanda presentada por la actora frente a la demandada y se declaró la nulidad relativa del contrato de participaciones preferentes celebrado entre las partes el día 16 de noviembre de 2000, así como el contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles en acciones de fecha 27 de marzo de 2012, y el posterior de conversión en acciones mediante orden de 27 de enero de 2014, se alza esta última, solicitando que se revoque la resolución recurrida, de tal forma que se dicte una nueva por la que se desestimen íntegramente los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Sostiene la recurrente en primer lugar que la acción de anulabilidad entablada por la demandada se encontraría caducada, y ello porque fijado el dies a quo el 27 de enero de 2014, fecha de conversión de los bonos en acciones, a la fecha de la presentación de la demanda, 5 de noviembre de 2018, habría transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil. El motivo de apelación no puede ser estimado, y ello porque aunque la Sala asumiese el dies a quo fijado por el apelante en el recurso de apelación, 27 de enero de 2014, lo cierto es que tampoco habría transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido toda vez que a pesar de lo indicado por el recurrente, la demanda no fue presentada el día 5 de noviembre de 2018, sino el 29 de enero de ese año, es decir, dentro de plazo previsto en el artículo 1.301.



TERCERO.-Tampoco puede ser estimado el segundo motivo de apelación, inexistencia de error en el consentimiento de los actores en la suscripción tanto de las participaciones preferentes como de los bonos convertibles. La prueba practicada pone de manifiesto que la demandante adquirió participaciones preferentes de la demandada en virtud de un contrato celebrado entre las partes el día 16 de noviembre de 2000, que posteriormente se transformaron en bonos convertibles en acciones por orden de 27 de marzo de 2012, hasta que finalmente, el día 27 de enero de 2014, se transformaron en acciones.

En relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores las describe como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además advierte que son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado. No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión.

Se encuentran reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2.011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Direct iva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el Real Decreto- Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y de las que pueden extraerse sus principales características: 1.- El pago de la remuneración se encuentra condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

2.- No otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

3.- No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

4.- Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

5.- Cotizan en mercados secundarios organizados.

6.- En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Por su parte, en relación con los bonos convertibles, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba que: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4 (2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Entrando en el fondo del asunto, existencia del vicio de consentimiento alegado por la demandante, debe también de confirmarse lo expuesto por la resolución recurrida, toda vez que no se ha practicado prueba alguna que permita inferir la información que le fue facilitada a la actora por la entidad bancaria en el momento de la compra de los productos objeto de este procedimiento. Así, en relación con la adquisición de participaciones preferentes en el año 2000, no se ha aportado el contrato celebrado entre los litigantes de tal manera que no hay prueba alguna de que la demandante hubiese prestado su consentimiento a la adquisición del producto, mientras que en relación con la orden de canje de las participaciones preferentes en bonos obligatoriamente convertibles, además de que no está firmada por la actora, no destaca en la misma de manera clara y visible la denominación del producto bancario que estaba siendo adquirido por el contratante, antes al contrario, se refiere a éste de una manera oscura y sesgada, en la casilla denominada VALOR A ENTREGAR de forma que no destaque con respecto a los demás datos insertos en ella, refiriéndose al producto, para mayor dificultad de comprensión de forma abreviada 'PA. PREF. INTNAL. LTD 'A' ISIN KYG717151099' y en la casilla VALOR A RECIBIR 'BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V 4-18 ISIN ES0213790035', terminología de imposible entendimiento por una persona respecto de la cual no consta que tengan conocimientos financieros y experiencia inversora lo cual supone ya por sí sólo una vulneración clara y flagrante de la obligación de información contenida en la normativa aludida anteriormente, la cual exige no ya sólo indicar la cualidades y riesgos del producto que se contrata, sino en primer lugar, indicar de manera absolutamente clara y de forma que no deje lugar a dudas que es lo que se ha adquirido, sobre todo cuando el producto ofertado, como ocurre en el caso de autos, no forma parte de la cultura financiera propia del cliente.

Atendiendo a todo lo hasta aquí expuesto ha de concluirse que no se facilitó a la demandante la información necesaria que debía proporcionársele y que hubiera sido precisa para la adecuada formación de su voluntad contractual, sin que por demás por lo hasta aquí indicado éste tuviese una especial capacidad de la que pueda presumirse o inferirse el conocimiento preciso y previo de las características del mismo y de su verdadero significado, en cuanto a las obligaciones y el riesgos que asumían, y sin que ello pueda resultar conocido, a falta de información adecuada por los empleados de la entidad bancaria, la cual no consta, a través de la sola lectura de las cláusulas y condiciones del contrato, a la vista de lo cual ha de concluirse acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de nulidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato, pues la cuanto menos insuficiente, inadecuada e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. De esta manera, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad del contrato.



CUARTO.-Como último motivo de apelación, indica la recurrente que para el caso de que se desestimen los otros motivos de apelación, la actora tendría que devolver el valor de las acciones en el momento en que se pusieron a su disposición o, cuanto menos, del valor que tenían en fecha 4 de abril de 2014. Tampoco este motivo puede ser acogido, estimada la acción de nulidad, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del contrato, de tal manera que la demandante no debería restituir el valor que tenían las acciones en el momento del canje, 27 de enero de 2014, sino los valores de los que pueda todavía ser titular en virtud de los contratos celebrados con el apelante, en caso de existir.



QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se le imponen al apelante ( art 398 de la Lec).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora María Eugenia López Díaz en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sarria en el procedimiento de juicio ordinario 175/2019, con fecha 23 de enero de 2019, que se confirma.

Las costas de esta alzada se le imponen al apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.