Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 502/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0222767
Recurso de Apelación 502/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
960/2017
Demandante/Apelado: DOÑA Remedios
Procurador: Don Eduardo Manzanos Llorente
Demandado/Apelante: DON Abilio
Procurador: Don Carlos Cabrero del Nero
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 121/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
____________________________________ _/
En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y custodia hijo no matrimonial, bajo el nº 960/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como Apelante, don Abilio , representado por el Procurador don Carlos Cabrero del Nero.
De otra, como Apelada, doña Remedios , representada por el Procurador don Eduardo Manzanos Llorente.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Remedios representada por el Procurador delos Tribunales don Luis Mata de la Torre contra DON Abilio representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Cabrero del Nero, en el que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: * a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

* b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

* c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

* d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) * e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

* Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Se atribuye LA GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor Daniel nacido el NUM000 de 2014, a la madre DOÑA Remedios .

3.- Se fija como domicilio del menor el de su madre, sito en Madrid en la CALLE000 nº NUM001 .

4.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Abilio será el siguiente: El menor permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas. Entendiéndose prorrogado al jueves o al martes si el viernes o el lunes fueran festivos. Es decir, si el viernes fuera festivo y ese fin de semana le correspondiera al padre estar con la menor, éste la recogerá del centro escolar el jueves y/o si el lunes fuera fiesta y ese fin de semana el niño hubiera estado con su padre, éste la retornara al domicilio materno el lunes a las 19:00 horas.

Así mismo, el padre pasará con el menor un día intersemanal que, a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

Las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro periodos: desde la terminación del curso escolar hasta el 31 de junio, los meses de julio y agosto y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, estos periodos se disfrutarán por los progenitores de manera alternativa.

Debiendo comunicarse al otro progenitor el periodo de disfrute de estas vacaciones con la menos un mes de antelación Las entregas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar.

Las entregas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20.30 horas y el segundo desde el miércoles a las 20.30 horas hasta el primer día de lectivo a la entrada del centro escolar. Dichos periodos se disfrutarán de manera alternativa por los progenitores, debiendo hacerse las entregan y recogidas de la menor en el domicilio materno.

Durante los periodos de vacaciones el régimen ordinario de visitas quedará en suspenso reanudándose el primer fin de semana, una vez finalizado dicho periodo vacacional.

El fin de semana inmediatamente posterior a la finalización de los periodos de vacaciones de verano, Semana santa o Navidad, la menor estarán con el progenitor que no las hubiese tenido el último periodo de dichas vacaciones, aunque fuese el mismo con el que hubiesen pasado el último fin de semana del régimen ordinario, antes del inicio de las vacaciones, siguiéndose, a partir de ahí, el régimen normal de fines de semana fijado en esta resolución.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre el periodo que pasará cada uno de ellos con la menor, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.

Por lo que se refiere al cumpleaños del menor, éste se disfrutará de manera alternativa por los progenitores. A falta de acuerdo entre las partes en este aspecto, el primer año le corresponderá al padre.

Por último, el progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica de ésta con el otro progenitor, siempre que no se produzca fuera de las horas normales para ella, debiendo proporcionar al otro, de manera fehaciente, la dirección y número de contacto en el que se pueda localizar al menor.

5.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Abilio abonará 300 euros al mes a favor de su hijo. Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2019.

Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Expídase el oportuno despacho para la comunicación y anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio, en el Registro Civil correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es no firme y frente a ella puede interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de 20 días contados a partir del día siguiente a su notificación, siendo competente para resolver el mismo la Audiencia Provincial de Madrid.

Así, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abilio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Remedios , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 del pasado mes de Enero.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia de Primera Instancia nº 80 de Madrid, de fecha 31 de octubre de 2018, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna del menor, Daniel , nacido el día NUM000 de 2014, estableciendo un régimen de visitas y estancias del menor con su padre y una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del padre, abonando ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada alegando, error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 92 del Código Civil, y que procedía establecer una custodia compartida por semanas del menor con ambos progenitores, fijando una tarde a la semana para que el menor esté con el otro progenitor, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio al día siguiente, tal como dicha parte solicitó en sus conclusiones en el acto de la vista.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, por estimar adecuada la sentencia.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, basándose, en las circunstancias personales tanto de los litigantes como del menor, valorando la prueba practicada el día de la vista.

Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias expuestas en el acto de la vista, y la capacidad de ambas partes para hacerse cargo del menor.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso la Sala comparte íntegramente la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano 'a quo', máxime si tenemos en cuenta que el sistema establecido judicialmente garantiza que el menor residirá principalmente con su madre, pero se relacionará un tiempo razonable con su padre, de modo que se podrán favorecer y fortalecer los vínculos paternos, permitiendo al padre involucrarse en la educación y cuidados del menor.



TERCERO.- La parte apelante, estima que las previsiones contenidas en la resolución de instancia en lo relativo a las tutorías del colegio y revisiones médicas en nada se ajustan a la realidad, expresando que el padre ha asistido a todas las revisiones médicas del niño y a las tutorías escolares cuando su trabajo se lo ha permitido, pero no aporta prueba alguna de estas afirmaciones, estimando que el juzgador tiene que estar de acuerdo con las mismas, si bien, es lo cierto, que el apelante, que en su día no contestó a la demanda, tampoco aportó en el momento de su personación certificado alguno acreditativo de haber asistido a las tutorías del centro educativo, pese a las especiales necesidades educativas de su hijo por la hipoacusia moderada que padece.

Respecto a su asistencia a las revisiones médicas tampoco aporta prueba alguna, hubiera sido sencillo la aportación de algún justificante o certificado del centro escolar y del pediatra o especialista que trata al niño, haciendo constar la asistencia a las tutorías o revisiones del menor.

En cuanto a la conflictividad existente entre las partes, las mismas la evidenciaron en el acto de la vista, donde ambos afirmaron que la relación entre ellos ha ido mejorando, pero no es en absoluto buena. Tampoco ha acreditado el recurrente que disponga en la vivienda en la que reside de una habitación adecuada para el menor, o que su horario laboral sea compatible con los horarios escolares del niño, pues tampoco aporta documento alguno acreditativo de sus horarios laborales, y en el interrogatorio, no dejó claro cual fuera el mismo, pues si bien en un principio afirmó que trabaja de 6 de la mañana a 2 de la tarde, pudiendo en ocasiones terminar antes, al mismo tiempo manifestó trabajar a turnos algunas semanas.



CUARTO.- Tal como ha señalado nuestro Tribunal Supremo, entre otras en su reciente sentencia de 16 de enero de 2020 recurso 826/2019, reiterando la anterior de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

A la luz de estos, y acreditado que el sistema que mantuvieron las partes durante la convivencia, e incluso tras la ruptura, ha sido la de que la madre se ha ocupado de todas las necesidades y cuidados del menor, y está concienciada con las especiales necesidades del niño, y se ocupa de que este reciba todos los cuidados y atenciones que necesita, así como de seguir las pautas que para su educación y cuidado recibe tanto desde el centro educativo al que asiste, como por los médicos que lo atienden. El propio padre reconoció que el niño solo ha pernoctado con él en una ocasión, sin que conste que la madre le haya impedido nunca el contacto. Igualmente manifestó que lo recoge todas las tardes del colegio, pero esto solo desde que se inició el procedimiento, por lo que no puede estimarse acreditada una intención seria de seguir colaborando activamente en el cuidado del menor, y corresponsabilizarse de la misma forma en todo lo relacionado con el mismo. El recurrente no ha aportado un plan de parentalidad, y como se ha señalado, tampoco su motivación para solicitar la custodia compartida hace referencia al interés del menor, sino al deseo del padre de no sentirse desplazado en la participación diaria de su hijo. La sentencia no despoja al padre de sus responsabilidades respecto a su hijo, pues la convivencia diaria, no constituye la única manera de participar en las responsabilidades relativas al menor, el padre deberá involucrase en ellas, de cara a fortalecer el vínculo que le une con el menor, y que parece ser sólido y afectivo, compartiendo con la madre las responsabilidades sobre su crianza y asumiendo directamente su cuidado en los tiempos establecidos para que el menor permanezca en su compañía. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado.



QUINTO.- En materia de costas procesales, dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Abilio , contra la Sentencia dictada el día 31 de octubre de 2018, en el procedimiento para la regulación de las relaciones entre las partes y su hijo menor de edad (custodia, visitas, patria potestad y alimentos de hijo menor) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, con el nº. 960/2017, que SE CONFIRMA, íntegramente. Sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0502-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe