Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 904/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000121/2020
Ilma. Sra.Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 2 de marzo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 904/2019, derivado del Familia.
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 87/2019 - 00, del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Dolores
, representada por el Procurador D. Francisco Javier Aldunate Tardío y asistida por el Letrado D. José Mª García
Elorz; parte apelada, el demandado , D. Esteban , representado por el Procurador D. Alfonso Irujo Amatria y
asistido por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Pérez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de junio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 0000087/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DEL HIJO MENOR DE D.

Germán EN REPRESENTACION DE D. Esteban FRENTE A Dª Dolores , y ACUERDO LAS MEDIDDAS SIGUIENTES : PRIMERA .- Atribuyo a de Dª Dolores , la guarda y custodia del menor. La patria potestad del hijo común Imanol será ejercida de forma compartida entre los progenitores.

SEGUNDA .- Régimen de visitas a favor de D. Esteban . A falta de acuerdo distinto entre los progenitores podrá estar el menor en compañía de su padre de la forma siguiente: a) En fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el domingo a las 19:30 horas que será reintegrado en el domicilio materno b) Dos tardes por semana, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves y durante al menos tres horas, con entregas a la salida de la guardería siendo reintegrado en el domicilio materno como máximo a las 19:30 horas c) Cuando Imanol este escolarizado las recogidas serán a la salida del colegio, y será reintegrado el menor por su padre en el domicilio materno a las 19:30horas TERCERA .- Vacaciones por mitad, que a falta de acuerdo será el siguiente: 1.- Vacaciones de Semana Santa 1.1 Hasta que Imanol no vaya al colegio, se mantiene salvo acuerdo distinto de las partes el régimen ordinario de visitas.

1.2 Desde que Imanol vaya al colegio, las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares y serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores 2.- Vacaciones de Navidad por mitad.

Cuando Imanol vaya al colegio salvo acuerdo distinto entre los progenitores coincidirán en todo caso con las vacaciones escolares y se dividirán en dos periodos. Primer periodo: Desde el último día de colegio hasta el 30 diciembre. El segundo de los periodos, desde el 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

3.-Vacaciones estivales por mitad: 3.1 Hasta los tres años coincidirán con los meses de julio y agosto, distribuidas en semanas alternas y salvo acuerdo distinto entre las partes podrá Imanol estar con el otro progenitor una tarde a la semana que serán los martes a falta de acuerdo desde las 16:00 horas hasta las 19:30 horas que entregará al menor en el domicilio del progenitor que le corresponda al niño esa semana 3.2 Cuando Imanol vaya al colegio, los periodos vacacionales de verano coincidirán con los días de vacaciones escolares de Imanol , y serán distribuidos por mitad en quincenas alternas.

4.- Durante los periodos de vacaciones, quedará suspendido el régimen de visitas 5.- A Falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

6.- Las entregas y recogidas que no coincidan con día lectivo (de colegio o de guardería) serán en el domicilio materno CUARTA .- El domicilio del menor Imanol se fija en el domicilio de la madre QUINTA.- En concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre. D. Esteban deberá abonar mensualmente la cantidad de doscientos veinticinco (225) euros mensuales. Se hará efectivo este importe en los cinco primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto la Sra. Dolores . Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

SEXTA.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad.

Sin expresa imposición de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Dolores .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Esteban , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 904/2019, en el que por auto de fecha 11 de diciembre del 2019 se desestimó la practica de la prueba solicitada por la parte apelante. Habiéndose señalado el día 13 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Esteban demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 contra Dolores , en solicitud de medidas respecto del hijo menor común, solicitando el ejercicio de la patria potestad compartido, la guarda y custodia a favor de la madre, pudiéndose plantear la custodia cuando el niño tenga la edad de 4 años, y un régimen de visitas amplio: Tres tardes a la semana, lunes, miércoles y viernes hasta el domingo.

Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano; así como una pensión de alimentos a favor del hijo de 200 euros, y los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes Opuesta la demandada, reconvino en divergencia para dos puntos, en cuanto a las comunicaciones con el padre del hijo menor, sin pernocta y con la obligación de preavisar a la madre del ejercicio de la visita con al menos 24 horas de antelación e imponiéndole la prohibición de transportar a su hijo en coche, u otro medio de locomoción; y en cuanto a la pensión alimenticia a cargo del Sr. Esteban , de 500 euros mensuales.

La sentencia de 4 de junio de 2019 acordó, en cuanto a la comunicación de padre e hijo: a) En fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el domingo a las 19.30 horas que será reintegrado en el domicilio materno, b) Dos tardes por semana, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves y durante al menos tres horas, con entregas a la salida de la guardería siendo reintegrado en el domicilio materno como máximo a las 19.30 horas, c) Cuando Imanol este escolarizado las recogidas serán a la salida del colegio, y será reintegrado el menor por su padre en el domicilio materno a las 19.30 horas; Vacaciones de Semana Santa: 1.1 Hasta que Imanol no vaya al colegio, se mantiene salvo acuerdo distinto de las partes el régimen ordinario de visitas. 1.2 Desde que Imanol vaya al colegio, las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares y serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores. 2. Vacaciones de Navidad por mitad. Cuando Imanol vaya al colegio salvo acuerdo distinto entre los progenitores coincidirán en todo caso con las vacaciones escolares y se dividirán en dos periodos. Primer periodo: Desde el último día de colegio hasta el 30 diciembre. El segundo de los periodos, desde el 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. 3.-Vacaciones estivales por mitad. 3.1 Hasta los tres años coincidirán con los meses de julio y agosto, distribuidas en semanas alternas y salvo acuerdo distinto entre las partes podrá Imanol estar con el otro progenitor una tarde a la semana que serán los martes a falta de acuerdo desde las 16.00 horas hasta las 19.30 horas que entregará al menor en el domicilio del progenitor que le corresponda al niño esa semana. 3.2 Cuando Imanol vaya al colegio, los periodos vacacionales de verano coincidirán con los días de vacaciones escolares de Imanol , y serán distribuidos por mitad en quincenas alternas. Durante los periodos de vacaciones, quedará suspendido el régimen de visitas. A Falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales, el padre elegirá los años impares y la madre los pares. Las entregas y recogidas que no coincidan con día lectivo (de colegio o de guardería) serán en el domicilio materno El domicilio del menor Imanol se fija en el domicilio de la madre; En concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 225 euros mensuales actualizables. La contribución a gastos extraordinarios será por mitad.

La Sra. Dolores formuló recurso de apelación por la disconformidad ante el régimen de estancias entre padre e hijo, y en solicitud de aumento la pensión de alimentos.

El demandante Sr. Esteban dedujo su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.

El Ministerio Fiscal informó en defensa la sentencia, pidiendo la desestimación del recurso.

Habiéndose solicitado por la parte recurrente la práctica de prueba en esta segunda instancia, testifical y de análisis forense de drogas tóxicas del Sr. Esteban , a lo que se oponían la parte actora y el Ministerio Público, fueron denegadas por auto del Tribunal de fecha 11 de diciembre de 2019.



SEGUNDO.- Fáctico La contienda acerca de las medidas definitivas sobre hijo común no matrimonial, objeto de la primera instancia, que se reproduce en esta apelación, parte en la sentencia apelada de la siguiente relación de hechos relevantes para resolver: 1.- Esteban y Dolores tuvieron una relación sentimental de la cual nació un hijo, Imanol el NUM000 de 2018.

2.- Para el momento de dictar sentencia en la primera instancia, el menor tomaba lactancia mixta (lactancia artificial y lactancia materna), y se había introducido en alimentación complementaria.

3.- La Sra. Dolores vive con Imanol y una hija adolescente de otra relación en DIRECCION001 , donde trabaja con una jornada laboral normal, saliendo a las 15.00 horas, yendo Imanol a la guardería desde las ocho de la mañana hasta las cinco o cinco y cuarto de la tarde, al despertarse de la siesta, aunque hay flexibilidad de horarios.

4.- El Sr. Esteban vive en DIRECCION002 ahora con sus padres, quienes pueden apoyarle puntualmente, y trabaja en DIRECCION003 , teniendo un horario laboral de 07.00 a 15.00 horas, semejante al de la Sra. Dolores .

5.- El Sr. Esteban es Ingeniero Técnico, y desde el 24 de septiembre de 2018 trabaja de forma fija en DIRECCION004 ., haciéndolo antes a través de ETT, y declara en su autoliquidación de IRPF rendimientos netos de unos 1.649 euros mensuales en doce pagas.

Tiene como gasto de vivienda el alquiler que paga a sus padres, de 400 euros al mes.

6.- La Sra. Dolores está dada de alta desde el 6 de mayo de 2019 en la DIRECCION004 , y percibe 1.100 euros al mes netos en doce pagas, cantidad superior a los 855 euros netos al mes declarados en su autoliquidación de IRPF en su anterior empleo como limpiadora.

Además, se dedica a tareas de limpieza doméstica después de salir de la DIRECCION004 , apoyada por su otra hija en la atención de Imanol , por lo que reconoce que percibió 200 euros el mes de diciembre de 2018.

7.- No se prueban necesidades especiales de Imanol , distintas de las de un niño de su edad, y aparte de la guardería, que cobra 96,80 euros al mes.

El recurso de apelación identifica, antes que la equivocación en la valoración probatoria de la instancia, un déficit de prueba de la parte demandada por insensibilidad de la juzgadora a quo, al no haber sido admitida una prueba toxicológica del Sr. Esteban , del que sostiene la demandada que consume habitualmente alcohol y estupefacientes (alegato que crece en importancia, a medida que no se prueba, desde la contestación, pasando por la vista, hasta el recurso de apelación).

Puesto que se solicitó la prueba en apelación, y se ha rechazado justamente, corroborando el rechazo de la primera instancia, no es menester que vuelva a explayarse la Sala sobre ello. El derecho a la prueba, que condiciona el derecho de acción, incluso en los proceso de estado civil que implican menores, no es omnímodo, ni puede arrasar el derecho fundamental a la integridad física y a la intimidad de la otra parte. Faltan indicios, que debiera acopiar quien interesa esta indagación, para que se justifique una prueba como la aludida; y tampoco se aporta un argumento lógico sobre la afectación que se afirma de las drogas en la conducta que el Sr. Esteban y que someta a riesgos específicos a su hijo menor, ya que es incontrovertido que, con mayor o menor amplitud, e incluyendo estancias o no, el padre tiene que comunicar con Imanol , y tendrá que trasladarlo de DIRECCION001 a DIRECCION002 , unos 10 km, en su vehículo.

No ha habido una discriminación en la consecución procesal de un acervo probatorio entre las partes, ya que la prueba de detective sobre el trabajo no oficial de la Sra. Dolores como limpiadora, no representa ninguna inmisión en la integridad física de la misma, ni en su ámbito de intimidad e imagen, y la iniciativa probatoria tuvo el esfuerzo competente por la parte interesada, sin una inclinación de quien juzga por la tesis Precisamente, una prueba de detective mejora la testifical, según la planteada sin éxito por la recurrente, con elementales carencias de credibilidad objetiva, en tanto que la afectación concreta y práctica por un tóxico por quien no es profesional de la química o la medicina, y de credibilidad subjetiva, al haberse planteado de una amiga íntima de la pareja, que lógicamente se ha decantado por uno de sus miembros en el conflicto.

En fin, no se percibe bien, sin antecedentes de infracciones, siquiera administrativas, cuál es el peligro para Imanol que se conjuraría con el régimen de visitas 'corto', y al que se expone el menor con el régimen de visitas 'amplio' de la sentencia apelada.

Pasando al error valorativo, por supuesto que no tiene sentido para criticar lo que no se tiene por probado en la sentencia de la instancia (gastos para acudir al trabajo del demandante), y únicamente cabe añadir, por lo razonado en el recurso de apelación sobre las exposiciones documentadas del proceso, algo a lo que alude la sentencia, aunque no termina de definirlo como probado, esto es, que la actora paga un crédito hipotecario por la vivienda en la que vive con el hijo común una cuota mensual de préstamo hipotecario de 287 euros mensuales (como lo hacía cuando convivió con el actor, Sr. Esteban ).

Ninguna otro dato preciso se pretende añadir, excluir, o modificar, de la relación judicial, puesto que se está conforme con los montos barajados de rentas del trabajo acreditadas por las partes, y no se demuestran gastos específicos especiales de Imanol para la madre, siendo el resto estimaciones de parte sobre la proporcionalidad, lo cual es quaestio iuris.



TERCERO.- Régimen de comunicación natural con el padre, sin falta probada de capacidad parental La sentencia recurrida del Juzgado de Familia, considera que nada contraindica el régimen de visitas del padre de Imanol , el Sr. Esteban , sobre la base del exclusivo ejercicio de la guarda y custodia por la madre, en aplicación del art. 160 del CCiv, el cual dispone que los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, puesto que no hay más reticencia relativa a la capacidad parental que las manifestaciones de la demandada, la madre Sra. Dolores , acerca de que su ex pareja consume alcohol y cocaína y otras drogas, en un crescendo desde la demanda hasta el recurso de apelación.

Es lo probado que no existen otros obstáculos, ni por los horarios de trabajo del padre, que son semejantes a los del padre, ni por la distancia entre el domicilio familiar del menor y donde reside el padre ( DIRECCION001 y DIRECCION002 , 10 km), ni por las condiciones de esta vivienda, de los abuelos paternos, que pueden ayudar al Sr. Esteban , ni en fin, por la edad y fase de alimentación del bebé, que lógicamente se ha superado después del enjuiciamiento que se revisa.

Lo único que se alega como óbice al régimen de visitas establecido minuciosamente en la sentencia apelada, y que se coloca como objeto principal de la apelación, es la indicada personalidad y conducta del Sr. Esteban , de la que no hay prueba alguna.

De suyo, el recurso de apelación se concibe como una petición de conseguir esa prueba en la segunda instancia, y establecer medidas provisionales - diferentes a las establecidas coetáneamente- respecto de la circunstancia improbada de una ingesta de tóxicos.

Así las cosas, no habiéndose considerado procedente la prueba por la Sala, se sigue que la objeción no juega, y no habiendo otra, fracasa la postulada revocación de la sentencia recurrida en este punto.

Cabe añadir que, la opción revocatoria que se trae a la segunda instancia se produce entre un régimen de visitas sin determinaciones prefijadas temporales, pero en el que excluyen las estancias con el padre, y que éste traslade al menor desde DIRECCION001 , lo que propone la madre apelante, y un régimen más tradicional y predeterminado, con mayor paridad en las condiciones de alternancia los fines de semana, dos días entre semana, y vacaciones, y de mayor naturalidad para supuestos de custodia exclusiva de la madre, en caso de niños o niñas pequeñas.

La Sra. Dolores afirma que no pretende obstaculizar la relación con el padre, pero tiene sus razones para creer que el Sr. Esteban carece de cualidades para la seguridad de Imanol , cuando no consta ninguna infracción previa en la circulación de vehículos, ni en su trabajo en DIRECCION003 , al que se desplaza diariamente.

En estas condiciones, la Sala considera, teniendo en cuenta lo probado, que el fallo de instancia no yerra al establecer el régimen de comunicación del demandante recurrido con su hijo, puesto que puede hacerse el programa parental de cada progenitor rehén de experiencias no demostrables, y de la calificación puramente subjetiva del otro.



CUARTO.- Proporcionalidad entre las necesidades del menor y de capacidad económica del progenitor no custodio En cuanto a la pensión de alimentos fijada de 220 euros al mes, que defienden el padre obligado y el Ministerio Fiscal (aunque éste pidiera 250 euros mensuales), y que es un 25 % de los ingresos libres recurrentes mensuales del Sr. Esteban , no se considera por la Sala que puede discutirse en segunda instancia, en favor de la petición de la apelante, la cual renueva su reclamación de primera instancia de una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, sin la prueba de unas necesidades ordinarias de Imanol que lo justifiquen, fuera de los menos de cien euros de gasto de guardería, o de la capacidad económica del Sr. Esteban , incluso si se neutraliza lo que retira de los rendimientos de trabajo de ambos su precisión de vivienda (lo que la recurrente invierte en la devolución del préstamo hipotecario con el que adquirió su vivienda de DIRECCION001 , y lo que el recurrido invierte en el derecho a habitar con sus padres en DIRECCION002 ).

Como es sabido, la regla de proporcionalidad de las necesidades del alimentista con referencia a la capacidad financiera y patrimonial del padre, que es un juicio prudencial, considerando que los alimentos derivados de la patria potestad son exigibles, sin excepciones, por la filiación, y su cuantía, fuera de los criterios generales de arts. 110, 145 y 154.1º CCiv, supone, en los casos de custodia exclusiva de uno de los obligados, que el progenitor custodio allegue a la necesidades del hijo menor, mediante prestaciones personales y el gasto de morada, vestido, y educación y salud no facilitadas por servicios públicos, así como la comida cuando se ejerce la guarda con estancia, y el no custodio aporte una pensión en dinero, en una proporción tal, que resulte aproximativamente la mitad de la cifra hipotética con la que cabe satisfacer aquellas necesidades, ponderando la diferencia de nivel de rentas existente entre el progenitor que paga con servicios y atenciones económicas directas, y el que lo hace con dinero.

Si se prueba que el Sr. Esteban tiene unos ingresos de 1.649 euros mensuales en doce pagas, y la Sra. Dolores los tiene oficiales de 1.100 euros al mes, también en doce pagas, pero con ingresos extraoficiales que pueden ser de otros 200 euros mensuales, si bien no hay certeza y periodicidad, con lo que la capacidad económica no se desequilibra en más de un 23%, y no hay prueba de que unas necesidades del menor superen los 540 euros al mes, en esta revisión del juicio de proporcionalidad, no se aprecia que la prestación en dinero del padre resulte exigua para lo que se prueba, en tanto que no se modifiquen sustancialmente las circunstancias.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Dolores , supone la imposición de costas a dicha recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER ALDUNATE TARDÍO, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 de 4 de junio de 2019, siendo parte recurrida Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales ALFONSO IRUJO AMATRIA, confirmando todos los pronunciamientos del fallo.

Se pronuncia reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.