Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 835/2018 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00121/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 42 1 2017 0005046

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000835 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000748 /2017

Recurrente: C.P. C/ PORTAL000 NUM000 DE LOGROÑO

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: ALBERTO IBARRA CUCALON

Recurrido: HIJOS DE GUMERSILDO CEREZO S.L.

Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogado: EDUARDO PECHE ECHEVERRIA

SENTENCIA Nº 121 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 748/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 835/18; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑAMARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño cuyo fallo dice:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Zuazo Cereceda, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ PORTAL000 Nº NUM000 de Logroño, contra la mercantil HIJOS DE GUMERSILDO CEREZO S.L., representada por la Procuradora Sra Gómez del Río, debo acordar y acuerdo:

1º.- Declarar constituida la servidumbre a que se refiere la regla c) del art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre la superficie que se describe en el hecho sexto de la demanda.

2º.- Condenar a la demandada a estar y pasar por tal declaración y soportar la realización de las obras necesarias para la instalación del ascensor, ocupando la parte de local y entreplanta preciso para ello.

3º.- Declarar el derecho de la demandada a ser indemnizada por la Comunidad de Propietarios en la suma de 128.253,65 euros por los conceptos indicados en esta Sentencia; indemnización que, en caso de ejecutarse las obras por la C.P., deberá ser entregada antes del inicio de las mismas, salvo acuerdo entre las partes.

Ello sin perjuicio de que, en caso de ocuparse más metros que los indemnizados, se añadirá el importe resultante en función del espacio ocupado de más, a razón de 3.700 euros/m2 para la planta baja y el de 1.800 euros/m2 para la entreplanta.

Asimismo, en caso de que el local deba permanecer cerrado por más de un mes -con motivo de las obras del ascensor que realice la comunidad (y no las del Fundamento Quinto de esta Sentencia)- se indemnizará a razón de 1.515,62 euros/día.

4º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la comunidad de propietarios c/ PORTAL000 nº NUM000 de Logroño, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2020. Es ponente María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante comunidad de propietarios c/ PORTAL000 nº NUM000 de Logroño, discrepa de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, a favor de la demandada Hijos de Gumersildo Cerezo SL., por la ocupación parcial del local de su propiedad, destinado a negocio de librería, para la instalación de ascensor comunitario; y aun sin alegarlo expresamente, del contenido del escrito de recurso se evidencia que considera el apelante una errónea valoración de la prueba por parte de la juez a quo.

SEGUNDO:En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016: 'Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:

a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: 'A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que 'dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : 'La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.

TERCERO:La sentencia de instancia razona, en orden a la cuantificación del demérito del local por la pérdida del espacio ocupado:

'El segundo criterio para indemnizar es el del menor valor del local por el espacio perdido.

Este criterio es analizado únicamente por los informes periciales aportados por la parte demandada.

De esos informes, debe estarse a los de fecha más reciente, que son los de la Sra Miriam (febrero de 2014) y los del Sr. Victoriano (de 2018), dado que los de la Sra Otilia y los Sres Jose Miguel y Regina son de 2002 y 2003 respectivamente.

La Sra Miriam lo valora en 23.400 euros, por 26 m2 de estrechamiento del local, a razón de 900 euros/m2. El Sr. Victoriano lo valora en 39.000 euros, fijando una valoración de 1.500 euros/m2.

En este sentido, de las explicaciones vertidas en el juicio, de la Sentencia de la Audiencia y de los informes aportados, se desprende que el estrechamiento se produce nada más entrar en la tienda, debiendo modificarse la estructura de la misma, siendo que cuanto más espacio esté próximo a la fachada, más valor tiene.

Dicho cuanto antecede, se va a fijar el importe alzado de 1.200 euros -la mitad de la diferencia entre ambas valoraciones-, resultando la cantidad de 31.200 euros.

En consecuencia, el importe de indemnización por minusvaloración del local es de 31.200 euros'.

Frente a dichos razonamientos, alega la parte apelante que han de ocuparse 7,34 m2 en planta baja de un total de 186 m2, y 1,96 m2 en entreplanta,de un total de 197 m2); que la ocupación física de ese espacio se indemniza ya con 27.158 euros; y la sentencia de instancia fija además una indemnización de 31200 euros, por el menor valor en sí del local, demérito no se puede determinar actualmente porque es un daño futuro que se desconoce si se va a dar y en qué medida; debiendo esperar a que el ascensor se encuentra instalado y las obras ejecutadas, para comprobar si, efectivamente, tal minusvaloración se produce; por lo que ha de determinarse en ejecución de sentencia; así el perito Sr. Juan Antonio informó que no era posible determinar de antemano citado perjuicio porque dependería de la evolución posterior del negocio y del grado de incidencia que la disminución de la superficie del local y entreplanta pudiera tener, por ejemplo, en las ventas; añade el apelante que el cambio de ubicación de la caja, el estrechamiento de la zona de paso y la reubicación de los expositores centrales no suponen una pérdida de valor del local; y añade que no entiende porqué la minusvaloración se calcula en la sentencia apelada por afectación de 26 m2 a 1.500 euros el metro, volviendo a indemnizar por el mismo concepto de superficie ocupada.

La perito arquitecta señora Otilia, informa que la instalación del ascensor requiere la ejecución de una nueva escalera de acceso de la planta baja a la entreplanta, lo que supone de la pérdida de valor del local por su estrechamiento en su primer tercio, en la zona de mostrador y caja, que deja el espacio de público con una anchura insuficiente, pérdida de valor que cuantifica en 23400 euros.

El perito arquitecto señor Jose Miguel informa que la instalación del ascensor requiere la ejecución de una nueva escalera de acceso de la planta baja a la entreplanta, lo que supone la pérdida de espacio en la zona de mostradores de atención al público y caja.

La perito arquitecta señora Miriam, informa que la instalación del ascensor requiere la ejecución de una nueva escalera de acceso de la planta baja a la entreplanta, lo que conlleva el estrechamiento de la zona de mostrador y caja, deja el espacio de público con una anchura insuficiente, quedando como una zona de paso, pérdida de valor que cuantifica en 23400 euros.

El perito arquitecto técnico e ingeniero de edificación señor Juan Antonio informa que la instalación del ascensor requiere la ejecución de una nueva escalera de acceso de la planta baja a la entreplanta, lo que conlleva el estrechamiento de la zona de acceso al local, dejando un espacio muy reducido para clientes y personal, debiendo retirar los expositores centrales lo que reduce considerablemente la visualización del producto, libros, y con ello la disminución de las ventas, además de la dificultad de cambiar la ubicación de la caja. El perito no lleva a cabo una valoración económica de esta pérdida de valor del local por cuanto estima que para ello deben evaluarse las ventas a medio plazo.

El perito arquitecto señor Victoriano informa que la instalación del ascensor requiere la ejecución de una nueva escalera de acceso de la planta baja a la entreplanta, lo que produce un considerable estrechamiento del local en su zona de acceso, quedando un espacio muy reducido para el paso de los clientes, debiendo retirar los expositores centrales lo que reduce considerablemente la visualización del producto, libros, y con ello la disminución de las ventas, además de la dificultad de cambiar la ubicación de la caja actualmente en dicha zona, por cuanto debe estar ubicada en lugar de control de salida y entrada del local. Valora la depreciación del local en 39000 euros.

Todos los peritos coinciden en que la ejecución de la nueva escalera, con las consecuencias que exponen en sus informes, reduce considerablemente la funcionalidad del negocio.

De modo que frente a lo alegado por la parte apelante, sí ha quedado acreditado el perjuicio, el demérito o desvalor del local por el estrechamiento de la zona más cercana a la entrada; siendo conceptos distintos el demérito patrimonial del inmueble por la pérdida de superficie y el demérito por merma de la actividad negocial; razonado la juez a quo conforme a lo informado por los peritos que cuanto más espaciosa es la zona de entrada a la tienda mayor valor tiene; y en cuanto a la valoración de dicho perjuicio aplica criterios de equidad al tomar como valor el medio entre el informado por la perito señora Miriam y el informado por el perito señor Victoriano.

Procede pues desestimar el recurso en este extremo.

CUARTO:Razona la sentencia de instancia: 'Así, por un lado, queda constatada la necesidad de realización de actuaciones previas a las obras del ascensor y posteriores a éstas, y que son contempladas únicamente en los informes aportados por la demandada.

Esas actuaciones son las recogidas en la página 4 del informe de la Sra Otilia (que las valora en 33.138,17 euros), en las páginas 7 a 11 del informe de los Sres Jose Miguel y Bernardino (que las valora en 28.270 euros), en el apartado 6 del informe de la Sra Miriam (que fija la valoración de 30.471,97 euros), y en la página 8 del informe del Sr. Victoriano (que fija un coste de 28.477,15 euros).

Dichas actuaciones vienen a coincidir sustancialmente en todos esos informes, y se corresponden con las modificaciones estructurales, organizativas y de diseño de la tienda, que preveía la Sentencia de la Audiencia, implicando la modificación de las instalaciones eléctricas e informáticas, así como el desmontaje de librerías y su sustitución al no poderse reutilizar. Su necesidad ha quedado justificada por las explicaciones del perito Sr. Victoriano, debiendo entenderse procedente todas las actuaciones recogidas en el informe de éste último, así como la valoración contenida en el mismo de 28.477,15 euros.

La parte actora ha manifestado en conclusiones que se ofrecía para ejecutar esas obras a su cargo. No obstante, se considera procedente fijarlo como importe concreto a resarcir, evitando así los problemas que la incertidumbre sobre la ejecución efectiva de esas obras -incluyendo el tiempo y dilaciones en esa ejecución- y el alcance y coste de las mismas puede suponer'.

Frente a dicho razonamiento, alega la parte apelante que las obras señaladas las tendrá que asumir y ejecutar directamente la Comunidad de Propietarios, no siendo obras indemnizables, pues el art. 9.1.c de Ley de Propiedad Horizontal) establece el derecho del comunero afectado 'a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados', lo que supone, que es la Comunidad de Propietarios quien tendrá que realizar las obras necesarias para resarcir dicho perjuicio; obras que van inevitablemente unidas a las propias de la instalación del ascensor y de la intervención sobre los espacios comunes y privativos que, se vean afectadas por la misma, no teniendo sentido que se deje en manos del propio comunero afectado su ejecución, y menos fijándose a tanto alzado cuando su coste final no se podrá determinar hasta que, efectivamente, se realicen tales obras. Y en cuanto a la cifra de 28.477,15 euros fijada en sentencia, los conceptos incluidos por los peritos varían en su extensión y su precio, siendo que las obras podrán costar más o menos y algunas partidas ni siquiera deben realizarse. En cuanto a la mayor partida, de 12.475 euros por desmontaje y sustitución de la librería situada detrás del mostrador en planta baja y traslado de mostradores, informa el perito señor Victoriano que según le dijo el carpintero, dicha librería se realizó 'in situ', por lo que es imposible su recuperación; partida que reproduce el señor. Victoriano del informe de la arquitecta Sra. Otilia; el arquitecto señor Jose Miguel la fija en 10.800 euros y la arquitecta Sra. Miriam en 2.625,70 euros; el perito señor Juan Antonio, contempla esta partida pero no la valora, no conociéndose el coste real de la ejecución de esta partida. En cuanto a las partidas de desmontajes de estanterías de entreplanta y falsos techos, por importe de 5.450 euros, dichos trabajos se pueden ejecutar simultáneamente al resto de la obra, al igual que la modificación de la instalación eléctrica y la sustitución de la instalación informática, todas las partidas de acabados, 2.200 euros, refuerzos de entreplanta 1.870 euros, reparación de desperfectos varios 1.500 euros y limpieza 640 euros.

Conforme al art. 9.1.c) LPH cada propietario tiene la obligación de 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados '.

La parte demandante, en el escrito de demanda, alega, hecho séptimo, que además de la indemnización por la ocupación del local, 'deberá agregarse la indemnización por el tiempo en que el establecimiento estará cerrado..., así como gastos de traslado y redistribución de mobiliario y desplazamiento del sistema eléctrico, teléfono y red del establecimiento'; y en el suplico de la demanda pide: '...Se declare el derecho de la demandada a ser indemnizada por la Comunidad de Propietarios en la suma de 30.379,94 euros o, subsidiariamente, en aquella que se determine a lo largo del proceso, así como en los conceptos reseñados en el hechoséptimo de la demanda'.

En ningún momento a lo largo de la demanda indicó la actora que dichas obras las realizara la comunidad de propietarios, sino que la propiedad del local tiene derecho a ser indemnizada por tales obras, petición conforme a lo dispuesto en el precepto citado, que en modo alguno impone al perjudicado la obligación de consentir que las obras de adecuación del local, más allá de las propias de instalación del ascensor, las lleve a cabo la comunidad de propietarios, y no el propio perjudicado propietario del local, con profesionales de su elección.

Respecto de la partida correspondiente a la retirada de la estantería, no da razón alguna la parte apelante acerca del porqué, frente a lo informado por los peritos, dicha partida habrá o no que ejecutarla; y en cuanto a la ponderada valoración del costo de los trabajos informados por los peritos, valorando la prueba pericial conforme a la sana crítica, el apelante se limita a discrepar de la valoración llevada a cabo por la juez a quo, alegando que el coste real no se conocerá hasta la efectiva ejecución de los trabajos; pero tal argumento no puede prosperar, pues ya en el procedimiento diversos peritos, todos ellos con titulación y profesionalidad bastante para tal actuación, han llevado a cabo el estudio de las partidas a ejecutar y el cálculo de su coste, lo que ha permitido a la juez a quo contar con elementos de juicio suficientes para fijar una indemnización dineraria, como así ha efectuado, valorando el coste de las obras conforme al informe del perito señor Victoriano, muy similar al informado por los peritos Sres Jose Miguel y Bernardino e inferior al informado por las peritos sra Otilia y sra Miriam; valoración que no ha sido contradicha por ningún informe pericial que pudo haber aportado la parte actora.

QUINTO:Razona la sentencia de instancia: 'Finalmente, procede fijar un importe por las pérdidas económicas durante el tiempo en que el negocio esté cerrado por las obras, que según han indicado los técnicos que han declarado en el juicio, será en torno a un mes de cierre.

La demandada aporta como documento 6 de la demanda un certificado del gestor de la demandada en el que se indican los ingresos totales de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, y los obtenidos por día de apertura en cada uno de esos ejercicios. Así, se indica que en el 2017 se obtuvieron una media de ingresos diarios de 1.515,62 euros.

En este sentido, se aportan las cuentas de pérdidas y ganancias, y se observa que para el 2016 -última presentada a fecha de juicio- los ingresos declarados eran de 583.341,77 euros, lo que implica unos ingresos diarios de 1.944,47 euros, por lo que se considera razonable la cantidad solicitada de 1.515,62 euros/día.

Este importe por 25 días al mes que abre el establecimiento, resulta la cantidad de 37.890,50 euros que se fija como indemnización por el mes de cierre.

En caso de que el local deba permanecer cerrado por más de un mes -con motivo de las obras del ascensor que realice la comunidad (y no las suyas para las que se ha fijado una indemnización en el fundamento anterior)- se indemnizará el exceso a razón de 1.515,62 euros/día.

En definitiva, la suma de los importes indicados a resarcir conforma la cantidad de 128.253,65 euros (30.686 euros + 31.200 euros + 28.477,15 euros + 37.890,50 euros), que deberá entregarse antes de iniciarse las obras, salvo acuerdo entre las partes al respecto.

Ello sin perjuicio de que, en caso de ocuparse más metros que los indemnizados, se añadirá el importe resultante en función del espacio ocupado de más, a razón de 3.700 euros/m2 para la planta baja y el de 1.800 euros/m2 para la entreplanta.

Asimismo, en caso de que el local deba permanecer cerrado por más de un mes -con motivo de las obras del ascensor, y no las suyas para las que se ha fijado una indemnización específica- se indemnizará el exceso a razón de 1.515,62 euros/día'.

La parte apelante discrepa tanto del importe fijado por cada día de cierre, 1.515,02 euros/día, como por la forma en que se fija el número total de días de cierre, mínimo 25 días; alegando que la juez a quo ha tenido en cuenta para fijar la indemnización los ingresos diarios según el certificado del gestor de la demandada, pero no la reducción del volumen de negocio calculado por la diferencia entre gastos fijos y variables y el beneficio neto, lo que daría una indemnización muy inferior a la fijada en la sentencia de instancia; no pudiendo equipararse lucro cesante con beneficio neto sin tener en cuenta los gastos. Añade que de las cuentas anuales aportadas resultan unos ingresos inferiores a los indicados por el gestor, y además que el beneficio del año 2014 fue de 3.267,96 euros, el del 2015 de 2.779 euros y el del 2016 de -2.105,38 euros. Añade que en el acto del juicio ofreció la comunidad de propietarios una indemnización diaria de 100 euros a fin de dar una solución a este extremo del litigio. En cuanto a los días fijados de cierre del establecimiento, el arquitecto de la comunidad de propietarios Sr. Leandro, informó que establecimiento deberá permanecer cerrado dos días; en todo caso, lo que ha de indemnizarse son los días de efectivo cierre del negocio por las obras, y no un tanto alzado, por lo que la fijación de la indemnización debe diferirse a ejecución de sentencia, y si se considera que es en Sentencia donde debería quedar fijado el importe de la indemnización por día de cierre, ésta se deberá referir única y exclusiva-mente a los días en que el establecimiento permanezca efectivamente cerrado.

Es evidente, y están de acuerdo las partes, en que para la ejecución de las obras va a ser necesario el cierre temporal del local. El arquitecto señor Leandro informa de dos días de cierre, pero no para ejecutar todas las obras, sino para hacer el cerramiento provisional del local separando la zona de ejecución de la obra del ascensor del resto del local. La juez a quo fija el periodo de cierre para la ejecución de las obras en un mes, y los días indemnizables 25 días, atendiendo a lo informado por los peritos en el acto del juicio, de una previsión de duración de las obras de un mes, y teniendo en cuenta que el negocio abre al público veinticinco días al mes. El arquitecto señor Leandro informa que el cierre provisional deberá ser retirado a los dos meses de inicio de las obras, por lo que fija al menos como duración de las obras del ascensor en el local de la demandada dos meses. No se ha aportado ningún informe pericial del que pueda concluirse que las obras pudieran durar menos de un mes. Ahora bien, a los fines de que la indemnización se ajuste a los días efectivos de cierre, se fijan como días de indemnización veinticinco, y se añade que la indemnización se reducirá por cada día de menos y se aumentará por cada día de más, de cierre efectivo por las obras.

En cuanto a la cuantía de la indemnización diaria partiendo de la existencia del perjuicio por el cierre durante las obras, correspondía a la parte demandada acreditar cumplidamente el lucro cesante que le supone el cierre del negocio, para lo que hubiera sido preciso una pericial de experto economista, asesor contable, licenciado en empresariales,...en fin, con cualificación profesional adecuada y bastante a tal fin, prueba que no ha tenido lugar, pues no es tal la mera certificación del asesor contable del dato que ya consta en las cuentas anuales de ingresos anuales del negocio, documento que no permite fijar el lucro cesante, pues como bien afirma la parte apelante, el mismo no se corresponde con el concepto volumen de negocio, sino con las ganancias dejadas de obtener en el periodo de cierre.

A falta de cualquier otro dato, la Sala fija una indemnización de 100 euros por día de cierre, atendiendo a que dicha suma es la aceptada por la parte demandante, sin que disponga de criterio alguno para fijar una cantidad mayor, dada la ya expresada falta de prueba alguna al respecto. Se fija pues la indemnización en 2500 euros, sin perjuicio de su aumento o disminución en la cuantía de 100 euros por cada día de más o de menos de cierre efectivo del negocio por las obras del ascensor.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, estimado en parte el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zuazo Cereceda en nombre y representación deen nombre y representación de la Comunidad de Propietarios c/ PORTAL000 nº NUM000 de Logroñocontra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, en autos de procedimiento ordinario nº 748/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 835/2018, y revocamos en parte dicha sentencia, en los siguientes extremos:

Se fija la indemnización en 92863,15 euros (30.686 euros + 31.200 euros + 28.477,15 euros + 2500 euros), en lugar de en 128.253,65 euros fijados en la sentencia de instancia (30.686 euros + 31.200 euros + 28.477,15 euros + 37.890,50 euros);

Se deja sin efecto el siguiente pronunciamiento: 'Asimismo, en caso de que el local deba permanecer cerrado por más de un mes -con motivo de las obras del ascensor que realice la comunidad (y no las del Fundamento Quinto de esta Sentencia)- se indemnizará a razón de 1.515,62 euros/día',

que se sustituye por: Asimismo, en caso de que el local deba permanecer cerrado por más de un mes -con motivo de las obras del ascensor que realice la comunidad (y no las del Fundamento Quinto de esta Sentencia)- se indemnizará a razón de 100 euros/día, y en caso de que por la misma razón el local deba permanecer cerrado menos de un mes se reducirá la indemnización a razón de 100 euros/día'; manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.