Sentencia CIVIL Nº 121/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1054/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 001054/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION001

Autos de Divorcio contencioso - 001080/2020

SENTENCIA Nº 121/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente sustituto: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a catorce de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO de DIVORCIO 1080/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos presentados por la Procuradora de los Tribunales SRA. TORREGROSA GRIMA ennombre y representación acreditada de DON Carlos María, asistido del Letrado SR. MUNUERA SUANCES, así como DOÑA Andrea, representada por el Procurador de los Tribunales SR. CORDOBA ESTEBAN, y asistido de la Letrada SRA. DOÑORO FERNANDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 25 de marzo de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales SRA.TORREGROSA GRIMA en nombre y representación acreditada de DON Carlos María, contra DOÑA Andrea, representada por el Procurador SR.CORDOBA ESTEBAN debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio formado por las partes celebrado en DIRECCION001, el 20/09/2019 y que se encuentra inscrito en el Registro Civil dicha localidad, al tomo NUM000, página NUM001, decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, acordándose las siguientes medidas:

La patria potestad, sobre la hija menor, deberá ser compartida por los dos progenitores, si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre fijando el domicilio de la menor en DIRECCION002, Burgos, CALLE000, num. NUM002.- Cualquier modificación deberá ser notificada al padre de la menor.-

Con relación al régimen de visitas, el padre tendrá derecho a visitar y comunicarse con su hija de la siguiente forma:

Dos días al mes, con pernocta, en el que el padre se desplazará al domicilio de la menor, avisando fehacientemente (whattsapp, SMS, o correo electrónico) de la elección de tal día con suficiente antelación, mínima cinco días. Las visitas serán preferentemente en fines de semana (recogida viernes a las 20,00 horas, entrega domingo 20,00 horas), si bien, hasta que la niña se escolarice, podrán dichas visitas realizarse en días entre semana con pernocta.

En caso de estancias largas (al menos una cinco días) de la menor con su madre en DIRECCION001, el padre, podrá permanecer con su hija, un día a la semana (todas las semanas), según fijen de común acuerdo entre los progenitores y en caso de desacuerdo del viernes a las 20 horas al sábado a la misma hora.-

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre.

El padre en el periodo que le corresponda recogerá a la hija en el domicilio familiar a las 10.00 h, recogiéndola la madre el día de entrega a las 20.000 h. en el domicilio del padre.

Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre.

El padre en el periodo que le corresponda recogerá a la hija en el domicilio familiar a las 10.00 h, recogiéndola la madre el día de entrega a las 20.000 h. en el domicilio del padre.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen respecto de los periodos a disfrutar. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano serán los periodos en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre, la hija quede libre de las estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la primera mitad a la madre los años pares y los años impares al padre.-

La madre facilitará la comunicación al menos tres días a la semana de la menor, con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor. Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de la hija con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos al menos tres días a la semana de forma telefónica, electrónica o audiovisual.-

El progenitor con el que se encuentre la menor deberá comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren y teléfono de contacto.

En caso de enfermedad de la menor, aquel de los padres en cuya compañía se encuentren, se lo comunicará inmediatamente al otro.

La contribución a los alimentos para la hija menor, se fija a cargo del padre en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA EUROS mensuales (180 euros a cada menor), hasta tanto este alcance independencia económica, de acuerdo con el art. 103 del C.C .; estas cantidades se revalorizarán automáticamente, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el último publicado en el mes anterior al que se dicte la sentencia de divorcio. Dichas cantidades han de ser ingresadas en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, entre los días 01 y 05 de cada mes. Los gastos extraordinarios de la menor serán por mitad entre los progenitores, debiendo estar a la jurisprudencia, en cuanto a la consideración de tales.Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

Con fecha 14 de julio de 2021 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

'Procede la rectificación y complemento de la sentencia num.86/21, y así en el fallo de la misma, dónde dice:

La contribución a los alimentos para la hija menor, se fija a cargo del padre en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA EUROS mensuales (180 euros a cada menor), hasta tanto este alcance independencia económica, de acuerdo con el art. 103 del C.C .; estas cantidades se revalorizarán automáticamente, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el último publicado en el mes anterior al que se dicte la sentencia de divorcio. Dichas cantidades han de ser ingresadas en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, entre los días 01 y 05 de cada mes. Los gastos extraordinarios de la menor serán por mitad entre los progenitores, debiendo estar a la jurisprudencia, en cuanto a la consideración de tales.

Debe decir:

La contribución a los alimentos para la hija menor, se fija a cargo del padre en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS mensuales hasta tanto esta alcance independencia económica, de acuerdo con el art. 103 del C.C .; estas cantidades se revalorizarán automáticamente, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el último publicado en el mes anterior al que se dicte la sentencia de divorcio. Dichas cantidades han de ser ingresadas en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, entre los días 01 y 05 de cada mes. Los gastos extraordinarios de la menor serán por mitad entre los progenitores, debiendo estar a la jurisprudencia, en cuanto a la consideración de tales.- Dicha cantidad se devengará desde la fecha de presentación de la demanda.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambos progenitores, siendo admitidos y dándose el traslado legal a la parte contraria y al MF para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la SRA Andrea se opuso al recurso presentado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de la SRA Andrea.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1054/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2022.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia decreta el divorcio de los ahora recurrentes, atribuyendo la custodia de la hija menor Susana (nacida el NUM003 de 2017) a la madre, estableciendo a cargo del padre una pensión de alimentos, fijando un régimen de visitas adaptado a la distancia existente entre ambos domicilios.

El progenitor, disconforme parcialmente con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando una sentencia parcialmente revocatoria que fije la pensión de alimentos en 200 euros desde la fecha de la sentencia, sin costas.

La demandada recurre igualmente la resolución apelada, denunciando incongruencia extra petita, infracción de diversos preceptos adjetivos y sustantivos que considera de aplicación y error en la valoración de la prueba,solicitando una sentencia parcialmente revocatoria que acuerde los siguientes pronunciamientos:

'Manteniendo la atribución a ambos progenitores del ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad sobre la menor, confiera a mi patrocinada la facultad de decidir en los ámbitos educativo y sanitario.

Revoque la sentencia en cuanto al régimen de visitas y estancias fijado a favor de la hija común y el padre, y en su lugar establezca que deberá ser el más amplio y libre posible, y que se intentará siempre que ambas partes alcancen un acuerdo a tal fin en beneficio del interés de la hija común. En caso de desacuerdo, deberá regir, como régimen de mínimos, el siguiente:

Si el padre dispone de un fin de semana libre al mes, podrá desarrollarse entonces una estancia de la menor con él, siempre en la localidad de residencia de la menor, DIRECCION002 (Burgos), y siempre que preavise a la madre con una semana de antelación. Este régimen de estancias no quedará interrumpido durante las vacaciones escolares de la menor.

Deberá mantenerse el establecido en la sentencia para el supuesto de largas estancias de mi patrocinada con la menor en DIRECCION001.

En cualquier caso, el padre se ocupará de la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, debiendo asumir todos los costes del desplazamiento entre la localidad en que resida y el actual domicilio de la menor, y los que se produzcan durante el desarrollo del régimen de visitas.

Durante los periodos vacacionales, se procurará que el padre pueda disfrutar del tiempo que disponga de vacaciones, siempre visitando a la menor en la localidad donde reside, DIRECCION002.

Eleve la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad, que deberá importar la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 €) mensuales, que deberá abonar el Sr. Carlos María a la Sra. Andrea, en la cuenta que ella designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades al año.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, al alza, el día 1 de enero de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el IPG general publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo, público o privado, que en el futuro pudiera sustituirle.

De conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial, este pronunciamiento deberá surtir efectos con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda.

Revoque el pronunciamiento sobre el reparto de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor y en su lugar acuerde que los mismos sean satisfechos en su totalidad por el Sr. Carlos María hasta que la Sra. Andrea comience a trabajar, y adquiera suficiencia económica para poder afrontarlos por igual mitad'.

La SRA Andrea se ha opuesto además al recurso presentado de contrario, abundando con sus alegaciones en su recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de la progenitora.

SEGUNDO.- Acerca de las pretendidas falta de motivación e incongruencia alegadas por la SRA Andrea.

Arguye la recurrente que la sentencia apelada incurre en falta de motivación e incongruencia extra petitaporque no razona el régimen de visitas y se aparta de lo solicitado por las partes.

La Sala, a la vista de los razonamientos de la sentencia apelada que luego se expondrán no comparte la pretendida ausencia de motivación, pues la exigencia de 'motivación' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

Por otra parte, al denunciar la recurrente una pretendida incongruencia 'extra petita' obvia que, como dijera la STS de 21 de mayo de 2012 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales' entre las que se incluye el régimen de visitas ex art. 94 del CCivil: 'la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.'

Consecuentemente, tanto la juzgadora a quocomo este Tribunal pueden realizar los pronunciamientos necesarios para tutelar adecuadamente el interés de los hijos comunes, si bien en la segunda instancia con el límite impuesto por aquéllas cuestiones que sean objeto de debate o hayan sido analizadas en la resolución impugnada.

TERCERO.-Pensión de alimentos y retroactividad.

La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos de 275 euros razonando que ' por el actor se proponen los 200 euros mensuales que viene satisfaciendo desde la separación de hecho, salvo dos meses que no los abonó.- Por su parte, tras la reducción que efectuó en el acto de la vista, por la parte demandada reclamaba 350 euros.- Por el Ministerio Fiscal se apoyó la pretensión del actor, debido a que la menor no tenía gastos más allá de los usuales. -Pero tal como se ha indicado, la pensión alimenticia se fija, por un lado, en las necesidades del menor, pero también en atención al caudal o medios de la persona obligada. -Ciertamente de lo actuado, del nivel de gasto en ropa, no negado, e incluso reconocido por el demandado, de los gastos en regalos para la menor, partiendo de la dificultad que conlleva acreditar determinado estatus económico, se considera que estamos ante signos externos de carácter objetivo reveladores de que en efecto el demandado disfruta de un estatus económico más holgado del que reflejan sus nóminas.- Véase que a fecha 17/09/2018 regaló a la menor, por su primer cumpleaños, la réplica del coche mercedes cuyo valor es de 600 euros, y según su nómina, la primera aportada, en Enero de 2019, percibía un neto de 1216 euros, ingresos de los que vivía toda la familia y que presumiblemente era igualmente lo que justificaba tres meses antes.'

El demandante niega la existencia de signos externos y alude al gasto extraordinario que le supone el cumplimiento del régimen de visitas, insistiendo en la pensión de alimentos de 200 euros mensuales que ofreciera en su demanda.

Por su parte la demandada, además de aludir a su falta absoluta de ingresos y a los diversos gastos ordinarios de la hija común, insiste en la importante capacidad económica del padre (que infiere del nivel de gasto asumido durante la convivencia familiar), al que califica de 'relaciones públicas' y no de simple 'camarero', para volver a insistir en la pensión de 450 euros que inicialmente reclamara.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, no comparte ninguno de los argumentos de los recurrentes.

Efectivamente, la pensión de alimentos establecida en la instancia se corresponde, según las Tablas Orientativas del CGPJ, a unos ingresos netos de unos 2.000 euros mensuales, por lo que es claro que la Juzgadora de Instancia ya ha tomado en consideración la existencia de cantidades que no son declaradas fiscalmente, que deduce del nivel de gasto suntuario asumido por el padre de manera voluntaria y que en esta alzada consideramos acreditado; pero, por otra parte, por más que argumente en contrario la progenitora, no se trata aquí de dar alimentos a una menor que tenga necesidades extraordinarias ni que acuda a un centro escolar privado que exija abonar una pensión de mayor entidad y, por otra parte, se obvia por la recurrente que a la prestación alimenticia, en caso de ruptura de la convivencia, están obligados ambos progenitores, por más que el cuidado y atención de los hijos se considere como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia ( SS. T.S.de 9 de octubre de 1981 y 12 de febrero de 1982).

Finalmente, se ha tomado en consideración en la resolución apelada el nivel de gasto que debe asumir el padre obligado a desplazarse desde DIRECCION001 a Burgos para cumplir con las visitas ordinarias, lo que abunda en la improcedencia de fijar una pensión alimenticia de mayor entidad pese a la ausencia de ingresos de la progenitora.

En lo atinente a la retroactividad de la pensión alimenticia, recordaremos que la STS 162/2014 de 26 de marzo declaró que la Sala, respecto a la concesión o no de efectos retroactivos a las pensiones alimenticias a favor de los hijos, distingue dos supuestos distintos. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio de 2011, reiterada en las de 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013, que sienta como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. El Tribunal aclara que esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

Conforme a dicha doctrina resulta que, manteniendo la obligación de prestar alimentos desde su reclamación judicial, deban de computarse como ya abonadas aquéllas cantidades ya entregadas por el padre en concepto de alimentos en el interin.

CUARTO.-Gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia los establece al 50%, decisión que combate la recurrente insistiendo en su pretensión de que los mismos sean asumidos en su totalidad por el padre o subsidiariamente, al 80% por este último.

En lo atinente al reparto de los gastos extraordinarios, debemos recordar que aunque hay sentencias que siguen el criterio del 50%, como la Sentencia de la AP Valencia de 7 de febrero de 2011, la de 28 de abril de 2010 y de 23 de julio de 2008, la de AP Barcelona de 6 de julio de 2006 y de 15 de febrero de 2007, la de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010, la de AP Girona de 25 de noviembre de 2010, o la de AP Sevilla de 17 de septiembre de 2010; otras consideran que el reparto debe ser proporcional, como las del TS de 11 de marzo de 2010, las de la AP Madrid de 11 de febrero de 2011, de 16 de septiembre de 2011, de 18 de junio de 2010 que fijan el 100 % a cargo del esposo, la de 29 de julio de 2010 que fija un reparto del 70 % y 30 %, la de 3 de marzo de 2010 que fija al 50 % en función de la escasa diferencia salarial entre ambos progenitores, la de 1 de febrero de 2010 que fija una distribución del 75 % y del 25 %, la de AP Cáceres de 6 de abril de 2010 que fija ese mismo reparto de porcentajes, la de la AP Sevilla de 18 de marzo de 2010 que fija una distribución de 60 % y 40 % o la de la AP Valencia de 28 de enero de 2010 que fija una distribución del 90 % y del 10 %; en todas ellas el presupuesto material para el reparto desigual es que exista una diferencia sustancial en los ingresos de los progenitores o que uno de ellos carezca de capacidad económica.

Esta Sala asume el segundo criterio, que consideramos más racional y adecuado a lo previsto sobre el particular, por lo que revocamos parcialmente la obligación establecida en la sentencia, de tal manera que sea el padre el que asuma el 70% de los gastos que se citan en la sentencia de instancia como extraordinarios ante su mayor capacidad económica por la aparente ausencia de ingresos de la progenitora, sin perjuicio que, si en el futuro, la situación laboral o económica de esta variara de una manera sustancial, pueda instar judicialmente la correspondiente moderación de dicha carga.

QUINTO.-Ejercicio de la patria potestad.

En el recurso de la SRA Andrea se solicita que se le atribuya en exclusiva el derecho a decidir de manera exclusiva en los ámbitos sanitario y escolar, con el argumento que el padre no siempre está localizable y por la existencia existente entre ambos domicilios, así como por la 'urgencia' en un posible escenario de enfermedad de la menor.

Como dijera la STS 9/7/2002 'viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil, el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; mas cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170 EDL 1889/1, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole'

Por otra parte, ya dijimos en nuestra sentencia de 11/2/2016 que 'respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' y que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'. Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales'.

En el caso enjuiciado no se razona ni prueba ninguna razón de relevancia para justificar que se prive al padre del ejercicio conjunto de la patria potestad, pues la distancia existente entre domicilios no guarda relación alguna con aquél y la supuesta ausencia de comunicación siempre podría subsanarse con la mediación judicial, aunque precisamente la documental obrante en autos (folios 389 y siguientes consistente en escrito de oposición a la ejecución del régimen de visitas), lo que demuestra es que comunicación existe, sin perjuicio de las divergencias existentes respecto a su cumplimiento.

Finalmente, resulta palmario que, en caso de urgencia sanitaria, ninguno de los progenitores precisaría de consentimiento del otro progenitor para tratar a la menor, por lo que no es necesario un pronunciamiento concreto sobre el particular.

SEXTO.-Régimen de visitas.

La Juzgadora de instancia atribuye la custodia a la madre y fija el régimen de visitas y estancias razonando que ' en el presente caso, tras la ruptura de los esposos, la madre, junto a su hija, fijó su domicilio en DIRECCION002, Burgos, junto a su familia, lo que, obviamente, ha incidido en la relación de la menor con su padre (además de las circunstancias de todos conocidas, que al menos, han dificultado los desplazamientos).- Y es esta la única circunstancia que se ha de tener en cuenta a la hora de fijar un régimen de visitas y estancias de la menor junto a su padre que difiera del usual, toda vez que de todo lo actuado en el acto de la vista no se desprende circunstancias especiales que desaconsejen la estancia de la menor con su padre.- Además, por dichas circunstancias, igualmente se deben especificar determinadas situaciones, como que la menor pase alguna temporada con su madre en DIRECCION001.- Así mismo se debe tener en cuenta que el padre desarrolla su actividad profesional en la hostelería e indicó que los días de libramiento son variables.'

La progenitora pretende reducir los contactos paterno-filiales a un fin de semana al mes, con preaviso, desplazándose siempre él a la localidad donde reside la menor, incluso en 'el tiempo que disponga de vacaciones'; todo con el argumento de la falta de recurso de la madre para desplazarse a DIRECCION001, así como por la ausencia de disponibilidad que le presupone al padre por razones laborales, añadiendo que 'también ha sido demostrado que, al trabajar en hostelería, las épocas de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad son aquellas en las que el padre tiene más trabajo, precisamente, no pudiendo atender a los cuidados de su hija, por lo que concederle la mitad de las vacaciones, como hace la sentencia, supone dejar a la menor con terceras personas, que se aleja del interés de la menor.En estas circunstancias, el fuerte apego de la menor a la figura materna y su familia extensa; la falta de relación con el padre, por su exclusivo interés; el hecho de que la menor nunca se haya separado de la madre; la amplísima distancia entre los domicilios; la imposibilidad de mi patrocinada de desplazarse en coche a DIRECCION001, entre otras cuestiones, demuestran que el régimen de visitas y estancias acordado en la sentencia es contrario al interés de la niña.'

Al respecto comenzaremos por indicar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000, 8 de julio de 2001, 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003, entre otras). Pero, también, ese interés prevalente impone que se deba procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor; teniéndose, además, en cuenta que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002, la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquéllos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor. En este sentido, como significara la SAP de Murcia, secc 1ª de 19-11-01, citando otras muchas, es también criterio Jurisprudencial reiterado que el régimen de visitas del menor con su progenitor no es tanto un derecho de este como del niño, que tiene derecho a reclamar que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas.

Por otra parte, recordaremos que la STS de 26 de mayo de 2014 estableció, en unificación de doctrina, que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el caso enjuiciado, por lo que respecta al régimen de visitas establecido en sentencia, el mismo no ha sido impugnado por el progenitor no custodio, el cual además está reclamando, según ya hemos indicado, que se cumpla en los términos indicados en la resolución judicial, sin que la madre haya demostrado la falta de disponibilidad horaria para su cumplimiento y siendo aquél objetivamente beneficioso para la niña al permitirle mantener y fomentar la relación paterno-filial, por lo que rechazamos las restricciones pretendidas por la SRA Andrea.

En lo demás, debemos tomar en consideración que las recogidas que se establecen a cargo de la madre lo son exclusivamente para los períodos vacacionales de la niña, así como que la misma reconoce que se ha desplazado anteriormente a DIRECCION001 con fines recreativos y que podría hacerlo en el futuro (folio 17 de su recurso: 'deberá mantenerse el establecido en la sentencia para el supuesto de largas estancias de mi patrocinada con la menor en DIRECCION001'), por lo que no existen razones objetivas de imposibilidad materna para obligar al padre a asumir en exclusiva el coste de los desplazamientos, que, a mayor abundamiento, tienen su origen en la decisión unilateral de la progenitora de marchar a vivir a una localidad burgalesa, alejando a la menor del entorno paterno y propiciando así el sobrecoste personal y económico que ello implica, del cual, sin embargo, pretende quedar absolutamente liberada.

SÉPTIMO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos María y desestimando el presentado por DOÑA Andrea, contra la sentencia dictada en visto los autos de JUICIO de DIVORCIO 1080/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación, con devolución del depósito constituido para recurrir al Sr. Carlos María y pérdida del constituido por la Sra. Andrea; en los siguientes términos:

Las cantidades entregadas por el padre en concepto de alimentos en el período comprendido entre la presentación de la demanda y la sentencia de primera instancia, podrán ser descontadas por el mismo del importe de la pensión de alimentos judicialmente establecida.

Los gastos extraordinarios que resulten procedentes serán abonados al 70% por el padre y el 30% restante por la madre.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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