Sentencia Civil Nº 1210/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 783/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01210/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 783/2011

Autos nº: 588/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: DON Fabio

Procurador: DON JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS

P. Apelada: DOÑA Inés

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1210

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de noviembre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 588/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Fabio , representado por el Procurador DON JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS; y de otra, como parte apelada, DOÑA Inés ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de marzo de 2011, por el juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador DON ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO en nombre y representación de DOÑA Inés contra DON Fabio debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

PRIMERO.- La guardia y custodia del hijo se encomienda a la madre, siendo la patria potestad compartida.

SEGUNDO.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre que podrá relacionarse y estar en compañía de su hijo menor en la forma en la siguiente forma , siempre que exista acuerdo al respecto entre los progenitores:

"El padre podrá tenerlo en su compañía un fin de semana al mes, a su libre elección, durante las vacaciones de verano un mes y medio, también a su libre elección y dependiendo de las que haya de disfrutar, y la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa.

D. Fabio se obliga a recoger a su hijo y a entregarlo en el domicilio de la madre, teniendo en cuenta las posibilidades de su trabajo y las dificultades de los desplazamientos que tiene que realizar, así como la edad del menor.

Si D. Fabio elige un puente para estar en compañía de su hijo, éste comenzará a contar en la víspera del mismo y terminará el último día del puente, teniendo que entregar al menor a la madre respetando unos horarios adecuados para la edad del menor.

Los padres permitirán y facilitarán la comunicación el hijo con el progenitor con el que no conviva y con los respectivos familiares. Se tendrá al corriente de la situación del menor , especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc. y si bien el ejercicio doméstico de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien en cada momento esté, ambos deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente al menor , viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en orden a su salud, etc".

A falta de acuerdo entre las partes sobre el régimen de visitas se establece el siguiente:

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hs , a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre escogerá primero

Los días no lectivos que sean inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener en su compañía al menor dicho fin de semana por el régimen ordinario de alternancia.

-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, Navidad y semana Santa se dividirán por mitad, y en defecto de acuerdo entre los progenitores el padre escogerá en los años pares y la madre en los años impares que periodos disfrutar en compañía de su hijo.

-El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno, salvo cuando corresponda recogerlo en el centro escolar.

-El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

TERCERO.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 Euros) a favor del hijo, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 d enero de 2012.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria , con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Fabio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca que en el régimen de visitas las entregas y recogidas del hijo sean en el aeropuerto de Barajas; y para que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 170 Ñ al mes; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha de presentación 14 de abril de 2011.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 29 de abril de 2011 pide la confirmación de la Sentencia de instancia recurrida; y, la parte apelada, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifEstado en el escrito de fecha 9 de mayo de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de don Fabio a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones, pero para ello no será preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas, al ser sencilla su solución y de fácil entendimiento para, con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia de instancia apelada de 2 de marzo de 2011 . En efecto, nótese que lo que pide ahora la representación legal de don Fabio, no se suplicó en la instancia al órgano judicial "a quo" al quedar constituido el demandado en la situación de rebeldía procesal (folio 53). Al respecto es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo , constante y pacífica desde mayo de 1986, la que dice: "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas "ex novo" en el acto del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito".

Emplazado en la instancia el demandado y enterado del suplico de la demanda, de no gustarle alguna de las pretensiones de la actora, debió personarse y contestar y en concreto en el caso sobre los temas de entrega y recogida del hijo en las visitas de fin de semana y sobre la cuantía de la pensión de alimentos. Se insiste, si no se formuló nada al respecto al Juzgador de la primera instancia, no cabe plantearlo ahora a través del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada , en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Fabio, representado por el procurador DON JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS; contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2011; del juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos número 588/2010 ; seguido con DOÑA Inés debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada Resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a