Sentencia CIVIL Nº 1211/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1079/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0808942120168138415
Recurso de apelación 1079/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 408/2016
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula suelo. Control de
transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 1211/2019
Composición del Tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, 21 de junio de 2019
Parte apelante / impugnada: ' Banco Popular Español, S.A.'
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Parte apelada/ impugnante: Patricia y Juan Miguel .
Letrado: Abel Rodríguez Navarro.
Procurador: Lluís Ricart Ribalta.
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 4 de octubre de 2017.
- Parte demandante: Patricia y Juan Miguel
- Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimo la demanda formulada por la representación procesal de Patricia y Juan Miguel , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., DECLARANDO LA NULIDAD de la cláusula suelo contenida en la estipulación 3 del apartado intereses ordinarios del contrato de préstamo celebrado entre las partes el 6 de junio de 2008, y condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad abonada por los mismos en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del contrato. Dicha cantidad se fijará en ejecución de sentencia mediante la presentación por la demandada de nuevo cuadro de amortización de intereses sin aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del contrato hasta la fecha en que se haga efectivo el pronunciamiento de la presente resolución.

Se condena asimismo a la entidad demandada a abonar los intereses legales devengados por la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial hasta el efectivo pago y al abono de las costas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y además procedió a impugnar la sentencia en los pronunciamientos de la misma que no le resultaban favorables, a lo que se opuso el banco, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a proceder al recálculo del cuadro de amortización del préstamo y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde el inicio de la vida del contrato, con sus intereses legales, con expresa condena en costas al banco demandado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo, al haber sido la misma negociada , así como por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada, por entender que en el presente caso la cláusula suelo controvertida no pasa el doble control de transparencia, y, además, acoge los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se solicitaban en la demanda, si bien en cuanto a los intereses, condena a la entidad demandada a abonar los intereses legales devengados por la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial hasta el efectivo pago.

4 . El recurso que formula la parte demandada se funda en una errónea valoración de la prueba, solicita que se revoque la sentencia dictando otra en su lugar por la que se declare la validez de la cláusula relativa a los límites de variabilidad de los tipos de interés que consta en el apartado 3 del pacto tercero de la escritura de subrogación de acreedor suscrita entre las partes en fecha de 6 de junio de 2008, con expresa imposición de costas a la parte actora.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, con condena a la recurrente de las costas del recurso. Además impugna la sentencia en su pronunciamiento de condena a la entidad demandada a abonar los intereses legales devengados por la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial hasta el efectivo pago, pues sostiene que procede el abono de los intereses legales desde la liquidación de cada pago.

El banco demandado se opone a la impugnación de la sentencia que formula la parte actora.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

14. En la reciente sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 620/2019 - ECLI: ES:TS:2019:620 ), sobre el mismo tipo de contrato y cláusula objeto del presente recurso de apelación, el TS declara que se precisa en estos casos una información precontractual suficiente, que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato, y que ello reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.

De ahí el Alto Tribunal deriva la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo y concluye que, en el caso litigioso, del examen de los correos que en el concreto caso se habían aportado al proceso, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo únicamente variable al alza.



TERCERO. Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos .Valoración del tribunal.

15. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, debemos partir de que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues si bien es cierto que, como se expondrá, el supuesto litigioso tiene lugar en el marco de una operación de subrogación de acreedor y novación de préstamo hipotecario, en la que se introduce la cláusula suelo del 2,25% que no se contemplaba inicialmente, no existe prueba de una negociación individual . No obstante estimamos, en sentido contrario al criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia en el presente caso, pues el conjunto probatorio practicado en autos permite llegar a tal conclusión, en los términos que se pasan a exponer.

Además, con carácter previo, para fundamentar tal pronunciamiento procede exponer algunos antecedentes del presente caso: - En fecha de 6 de junio de 2008 se suscribe el préstamo hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones por la parte actora, en el que figuraba cláusula limitativa de la variabilidad del tipo que es objeto de controversia.

- El préstamo se contrató por internet y con arreglo a la información transmitida por la WEB, además de los correos electrónicos cruzados entre las partes y conversaciones telefónicas que mantuvieron los actores con la gestora del banco.

- En cuanto a la concreta operación que es objeto de las actuaciones, en la referida fecha, las partes firman dos escrituras, a saber, la primera de subrogación de acreedor, por la que la apelante se subroga en la posición que Caja de Ahorros de Galicia ostentaba en un contrato de préstamo hipotecario que tenía suscrito con los actores, de fecha de 14 de enero de 2008 y en el que no se contemplaba la cláusula suelo y, la segunda, de novación de préstamo hipotecario, en virtud de la cual resultan novados dos pactos: se fija una nueva fecha de vencimiento del préstamo y, por otro lado, se introduce la cláusula suelo del 2,25%.

16 . Pasando ya al examen de si en el presente caso se supera el control de incorporación , procede concluir que la cláusula tiene una redacción clara y comprensible para el consumidor. Se halla además titulada y aparece destacada en negrita.

Estructuralmente está ubicada con un criterio lógico conceptual como un apartado de la cláusula financiera Tercera, que regula el tipo de interés variable.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés, siendo que, respecto de este extremo, ya hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

17. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato , lo que no ha sido adecuadamente valorado en la sentencia de instancia.

18. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes, en el que constan diversos productos bancarios que se ofrecen por la entidad y en el que, en relación a cada uno de los productos, constan las condiciones que resultan aplicables al mismo. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada al demandante antes de firmar el contrato. En diversos correos electrónicos remitidos al prestatario antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

En concreto, de los documentos 1 a 14, que aporta el banco con su escrito de contestación, quedan acreditados los siguientes extremos, debiendo señalar que en el presente caso la actora no ha cuestionado en ningún momento que recibiera los citados correos electrónicos, siendo que en todos ellos figuraba la cláusula suelo, y, en todo caso, resultando incuestionable la recepción de estas comunicaciones por la actora, pues en los correos entre las partes constan numerosas respuestas de la actora, así como la remisión por la misma de documentación o la indicación a la gestora de que ha depositado determinada documentación en alguna sucursal de la entidad. Concretamente, se llega a tal conclusión, atendiendo al contenido de la siguiente prueba documental: El día 15 de enero de 2008 el cliente solicita on line un préstamo de 263.000 euros para 'subrogación a un plazo de 40 años'; se accede al formulario de solicitud de préstamo hipotecario a través de un enlace en el que constan las condiciones que ofrece oficina directa en ese momento.

Posteriormente, en fecha de 16 de enero de 2008, la demandada le remite su aprobación provisional por medio de correo electrónico, en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante a estos efectos dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa del tipo de interés variable y del tipo mínimo del 2,25%. Se adjunta, además, el Folleto legal informativo, que también informa del tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones, así como documentación relativa a las autorizaciones CIRBE, y en el presente caso, además el Folleto promocional 'Ventajas Premium'. Los documentos 3 a 5 que aporta el banco acreditan, asimismo, que entre los días 17 de enero de 2008 y 18 de febrero de 2008, las partes se cruzan varias comunicaciones por correo electrónico sobre cuestiones relativas a la tramitación y documentación de la operación.

En fecha de 7 de marzo de 2008, consta un documento de la entidad en el que consta que se sigue con la correspondiente tramitación y los documentos 7 a 10 de la demandada, acreditan que, en fecha de 12 de marzo de 2008, la gestora de firmas remite a la parte actora la oferta vinculante , a lo que la actora responde, posteriormente, que ya la ha depositado debidamente firmada en una oficina, y consta que la operación se retrasa por causa del impago de varias cuotas por la actora en Caixa Galicia, que se deben regularizar.

En fecha de 2 y 3 de junio de 2008, se remiten a la actora tanto una simulación de gastos como la minuta de la escritura de subrogación, con todas las condiciones, incluida la cláusula suelo del 2,25%. En la oferta vinculante y en el borrador de la escritura se detallan los términos de la operación, entre ellos el tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones. El día 4 de junio de 2008 se remite de nuevo la minuta porque en la anterior existían algunos errores.

-Como documento 14 de contestación a la demanda se aporta la escritura suscrita en fecha de 6 de junio de 2008, en la que figuran las mismas condiciones ya informadas y, además, se incorpora protocolizada la oferta vinculante firmada por la parte demandante.

Ello acredita que el banco facilitó una adecuada información y el conocimiento previo a la firma de la escritura por la parte actora.

19. Todo lo anterior además viene confirmado por el canal elegido para la contratación - on line -, que refuerza las garantías de información, pues se articula a través de un protocolo que incluye información en la propia página WEB, herramienta simulador accesible; suministro de folletos e información comercial previos a la remisión de oferta vinculante, minuta de la escritura y conversaciones telefónicas con los clientes sobre la operación y su documentación.

Y, a mayor abundamiento, se confirma por la testifical prestada por la gestora de firmas, la Sra.

Sacramento , que confirmó que se llevó a cabo todo el protocolo e informó, tanto por teléfono como por correo, de todas las condiciones, incluida la cláusula suelo.

20. Además, en el presente caso, a la anterior conclusión, se llega a través de los documentos 15 a 22 que aporta la entidad bancaria, todos ellos posteriores a la contratación, pero que acreditan el conocimiento por la actora la existencia de la cláusula suelo y de la carga económica que para la misma comportaba y que la parte actora no ha combatido judicialmente. Concretamente, esta documental acredita que entre los meses de abril del año 2009 y mayo de 2016, a petición de la actora, la cláusula suelo se anula en el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2009 y el 31 de diciembre de 2001 y, finalmente, por razones comerciales y tras varias solicitudes de la actora, la entidad deja de aplicar la cláusula suelo desde el mes de mayo de 2016.

Por todo ello procede concluir que el resultado de la prueba practicada permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que el demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, apreciando la validez de la cláusula suelo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio, siendo que en el caso de referencia el Tribunal Supremo valora que en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2'25% ; esa información se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes ; se considera que la redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible y, además, la cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma, así como en la oferta vinculante.

Por todo ello procede la íntegra estimación del presente recurso y la íntegra desestimación de la impugnación formulada por la parte actora, por cuanto procede la revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO. Costas procesales de la instancia, del recurso y de la impugnación.

21. A tenor de lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la instancia, como consecuencia de la revocación de la sentencia, se imponen a la parte actora.

22 . A tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso no se imponen a la recurrente, al haber sido el recurso íntegramente estimado. Se ordena la devolución del depósito para recurrir.

23 . A tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la impugnación se imponen a la recurrente, al haber sido la impugnación íntegramente desestimada.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y desestimar íntegramente la impugnación de la sentencia interpuesta por la parte actora, contra la sentencia de 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gavà , en los autos de los que dimana el presente rollo, que revocamos, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Todo ello sin imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente y con devolución del depósito constituido para recurrir y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte impugnante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.