Sentencia CIVIL Nº 1212/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 633/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1706642119940072328

Recurso de apelación 633/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres

Procedimiento de origen:Ejecución de títulos judiciales 193/1994

Parte recurrente: Begoña

Procuradora: Marta Jimenez Quer

Abogado: Lluis Barrull Mercader

Parte recurrida: Laureano y

INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG

Procurador: Narcís Jucglà Serra

Abogada: Alejandra Romero Alonso

SENTENCIA Nº 1212/2020

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 21 de octubre de 2020

Ponente: Fernando Lacaba Sánchez

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de septiembre de 2020 se han recibido los autos de Ejecución de títulos judiciales 193/1994 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Jiménez Quer, en nombre y representación de Begoña contra Sentencia de 25/2/1998 y en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Laureano y de INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Mando seguir adelante la ejecución despachada, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a los demandados D. Laureano y DÑA. Begoña y, con su producto, entero y cumplido pago a CAJA DE AHORROS PROVINCIAL DE GERONA (CAIXA DE GIRONA) de la cantidad de 16.519.104 PTAS. (DIECISEIS MILLONES QUINIENTAS DIECINUEVE MIL CIENTO CUATRO PESETAS), importe del principal y de las cantidaes devengadas y que se devenguen por intereses y costas, a cuyo pago condeno expresamente a la pare demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes de necesaria consideración.-

1.- En demanda presentada ante el Juzgado de Figueres en fecha 29 de abril de 1994, la entonces Caja de Ahorros Provincial de Gerona, interpuso demanda de Juicio Ejecutivo, frente a D. Laureano y Dª Begoña, en reclamación de la suma de 16.519.104 ptas.

2.- La reclamación traía causa de un póliza de cuenta de crédito concedida el día 23 de abril de 1993 a los demandados, de importe 15.000.000 pts., cuyo importe iba dirigido al negocio regentado por D. Laureano, si bien la póliza se concedió a ambos como acreditados.

3.- En Auto de 11 de mayo de 1994 se acordó el despacho de ejecución y se practicó embargo de bienes el 22 de junio de 1994, sobre dos fincas urbanas sitas en Roses.

4.- D. Laureano compareció en las actuaciones con fecha 27 de junio de 1994, formulando oposición al despacho de ejecución.

5.- Con fecha 25 de febrero de 1998 se dictó sentencia por parte del Juzgado, desestimando los motivos de oposición y acordando seguir adelante con la ejecución despachada.

6.- Interpuesto recurso de apelación por parte del ejecutado D. Laureano, el mismo fue declarado desierto en Auto de 26 de mayo de 1998 dictado por esta misma Sección.

7.- En diversos acuerdos del Juzgado y siempre a instancias de la entidad ejecutante, se acordaron diversas mejoras de embargo en las personas de los dos ejecutados.

8.- En escrito de 1 de marzo de 2016, compareció en las actuaciones la entidad FRONTERA CAPITAL S.A.R.L. en sustitución de la entidad bancaria Caixabank, sustituta ésta de Caixa de Girona, sustitución que fue acordada en Decreto de 15 de junio de 2017. Finalmente se tuvo por comparecida como parte ejecutante a la entidad INTRUM JUSTITIA DEBIT FINANCE AG.

9.- En Decreto de 28 de febrero de 2019 se acordó mejora de embargo sobre los bienes de la parte ejecutada, sobre saldos bancarios, depósitos de ahorro o cualquier tipo de saldo a su favor.

10.- En escrito de 15 de mayo de 2019, compareció la ejecutada Dª Begoña, y formuló incidente excepcional de nulidad de actuaciones con base en que nunca se practicó comunicación alguna con ella a pesar de haber sido declarada en su día en situación procesal de rebeldía, incluida la sentencia que se estaba ejecutando.

11.- En Auto de 30 de octubre de 2019, completado por otro de 5 de noviembre de 2019, se acordó la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de notificación de la sentencia dictada y con levantamiento de los embargos que afectaran a la compareciente.

12.- Formula recurso la ejecutada frente a la Sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 1998, al que se opone la entidad ejecutada INTRUM JUSTITIA DEBIT FINANCE AG.

SEGUNDO.-Consideración de consumidora de la recurrente.-

D. Begoña da inicio a su recurso, manifestando que tiene la condición de consumidora en tanto en cuanto jamás ha ostentado la condición ni de empresario, ni de profesional, ni ha sido nunca titular de ninguna actividad económica.

Por otra parte, destaca que, aunque el otro prestatario, cónyuge de la recurrente, sí era titular de una actividad económica, el hecho de estar casados bajo el régimen de separación de bienes (casados y residentes en Cataluña), comporta que ninguna vinculación mantenía la misma con los negocios y actividades de su esposo, de forma que el propósito de la intervención de la Sra. Begoña en la póliza no iba más allá del simple vínculo afectivo.

Tal cuestión debe ser analizada ' prima facie' en orden a la posibilidad de aplicar la legislación protectora de consumidores y usuarios que invoca seguidamente en su recurso.

La jurisprudencia del TJUE, sobre el concepto de consumidor, ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co- contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.

En una clara evolución más flexible sobre el concepto de consumidor, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

La STS nº 3956/2017 de 7 de noviembre en un supuesto donde se discutía la condición de consumidores de un matrimonio, dijo lo siguiente respecto de la esposa:

' Cuarto 2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Guadalupe no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio' (...).

(...) Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).

3- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Guadalupe la condición de consumidora en el contrato de préstamo.'

En el caso presente nos encontramos con lo siguiente:

La ejecución dimana de una póliza de cuenta de crédito, de fecha 23 de abril de 1993 otorgada a los dos ejecutados en la que no se hace mención del destino del préstamo, donde figura como prestataria, sin alusión a la profesión de los mismos, tratándose de un matrimonio sujeto al régimen legal de separación de bienes propio de Cataluña y si a todo ello se añade que la entidad ejecutante, en su escrito de oposición al recurso, nada dice al respecto, debemos de concluir en que la recurrente debe considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando no hay prueba alguna de que, dicho contrato esté vinculado a la actividad profesional de aquella.

TERCERO.-Aplicación al supuesto de la Directiva 93/13.- Retroactividad de dicha Directiva según la STJU 21/12/2016.-

En el caso presente no nos hallamos frente a una sentencia firme, sino que por haber sido declarado nulo todo lo actuado tras su notificación exclusiva al Sr. Laureano, la misma es ahora (22 años después) objeto de recurso por parte de uno de los acreditados.

Debe recordarse que cuando se firmó la póliza de crédito en fecha 23 de abril de 1993, ya se había publicado la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, su bien su art. 10 establecía lo siguiente:

' Artículo 10

1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994'.

En este ámbito merece destacar, que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se traspuso en nuestro Derecho interno a través de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, norma que opta por regular conjuntamente condiciones generales y cláusulas abusivas, precisamente para deslindar con precisión el contenido de sus respectivos conceptos y aclarar las zonas de intersección que surgen entre ambos.

Pues bien, en este contexto han sido muchas las normas y resoluciones judiciales que se han dictado recientemente para proteger al consumidor de servicios financieros, entre las que podríamos destacar, la Ley 1/13 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de la deuda y alquiler social que reforma, entre otros preceptos, el artículo 695,1, 4 de la LEC, incluyendo una nueva causa de oposición, consistente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013 dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993.

Corolario de lo expuesto es que, en el caso analizado, ' prima facie' no se podría invocar la existencia de cláusulas abusivas, bajo la condición de consumidor, en la medida en que, ni estaba en vigor la Directiva invocada, ni la LEC contemplaba entre las causas de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual.

Al respecto, debe recordarse, que la STS 9 de mayo de 2013 (Pleno Sala 1ª) recogió expresamente el pronunciamiento sobre la irretroactividad de los efectos de la sentencia, de manera que no afectaba a los pagos ya efectuados, ni en consecuencia, podía ser título para la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades financieras condenadas en virtud de la cláusula suelo.

Sin embargo, esa irretroactividad contemplada en la meritada STS de 2013, fue dejada sin efecto por el TJUE en su S. 21.12.2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y que concluyó de la siguiente forma:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Lo anterior supone, que el TJUE establece la retroactividad de una cláusula abusiva concreta (las cláusulas suelo), es decir, que la banca deberá proceder también a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta la fecha del pronunciamiento del Tribunal Supremo que fue el día 9 de mayo de 2013. La devolución de las cantidades debe realizarse desde la firma del contrato y no desde la fecha del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Justicia Europea es clara y en la sentencia puede leerse que la Directiva comunitaria: ' debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Lo que se propicia, en definitiva, es el restablecimiento de la situación en la que se encontrarían las personas consumidoras de no haber existido la concreta cláusula suelo, y se establece que la decisión tomada por el Tribunal Supremo va en contra de la Directiva europea que regula las cláusulas suelo en los contratos celebrados con las personas consumidoras.

CUARTO.-Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.- Sobreseimiento de la ejecución despachada.-

En el presente caso, se instó la presente ejecución por la parte prestamista después de dar por vencida anticipadamente la póliza de crédito en fecha 18/03/94, en base a una cláusula nula por abusiva -la del vencimiento anticipado-, reclamando la totalidad de la deuda mediante telegrama y posteriormente a través del presente procedimiento de ejecución.

Concretamente, se trata de la cláusula 9 de la póliza, la cual faculta al acreedor para dar por vencido la totalidad del crédito en determinados supuestos, entre los cuales figura cualquier exceso del límite de crédito, la cual dice:

' 9.- Seran causa de venciment anticipat del crèdit -en el qual cas la CAIXA DE GIRONA no només podrà tancar el compte, sinó que també té dret a donar per vençut el termini establert, i exigir el reembossament del saldo deutor del compte, juntament amb els interessos reportats fins la data- les següents:

-Si qualsevol dels beneficiaris o dels seus fiadors es presentessin en suspensió legal de pagaments, fallida, concurs de creditors, li fossin embargats els seus béns totalment o parcial, o haguessin estat objecte d'algun procediment judicial.

-Si el compte de crèdit quedés en situació d'excedit per càrrec d'alguna de les liquidacions d'interessos establertes a la clàusula sisena, i els ACREDITATS, en un termini de deu dies després de la liquidació, no efectuessin les aportacions de fons necessàries per cobrir tal rebassament.

-Si, tancat el compte en virtut del que s'ha estipulat a la clàusula vuitena, els ACREDITATS no atenguessin, també en un termini de deu dies després de la liquidació, els interessos que s'anessin acreditant periòdicament segons la mateixa clàusula.'.

La entidad acordó el vencimiento anticipado de la póliza en fecha 18 de marzo de 1994, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 1/2013, vigente desde el día 15 de mayo del mismo año, por lo que debe procederse al sobreseimiento del procedimiento sin más trámite, según la doctrina sentada por el TS en su S 11 de septiembre de 2019, que dice:

'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).'

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) en la redacción dada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019)'.

Pero es más, incluso atendiendo al criterio adicional de la gravedad el incumplimiento del deudor -aplicable a los vencimientos anticipados declarados posteriormente al 15/5/13-, nos hallaríamos ante idéntica conclusión, pues el excedido que debió ser tomado en consideración (977.093 ptas.) en fecha 18/03/1994, fecha de ejercicio del vencimiento anticipado (segunda mitad del préstamo), no alcanza el 7% del importe concedido (15.000.000 ptas.). Así se desprende del documento 5 de la demanda y especialmente de la liquidación que consta en la página 5 del documento de liquidación (documento 7 de la demanda), pues los intereses derivados de la última liquidación no debieron haberse sumado hasta el final del trimestre natural según la cláusula 6 y, si la ejecutante los sumó en fecha 18/03/94, fue únicamente a causa del ejercicio del vencimiento anticipado. ( Art 24.1º.ii, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

En consecuencia se estima el recurso.

QUINTO.-Costas y depósito para recurrir.-

La estimación del recurso pasa por la no mención sobre imposición de costas a la recurrente con devolución del depósito constituido para recurrir.-

Fallo

1.- ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Begoña.

2.- REVOCAMOS, respecto de la meritada ejecutada/recurrente, la Sentencia de fecha 25 de febrero de 1998, dictada por el Juzgado Mixto nº 5 de Figueres en los autos nº 193/94, promovidos por la entonces CAJA DE AHORROS PROVINCIAL DE GERONA.

3.-Declaramos el sobreseimiento de dicho procedimiento, respecto de la recurrente, sin más trámites, y ordenamos alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieran adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior con imposición de costas de primera instancia al ejecutante.

4.-Sin costas del recurso.-

5.-Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario de casación en interés de ley y/o infracción procesal para ante el TS en el plazo de 20 días siguientes a la notificación de esta Sentencia, ante la Secretaria de esta Sección, previo abono de la tasa correspondiente.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

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