Sentencia CIVIL Nº 1213/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 299/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906942C20150000930
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 299/2017
Asunto: 600312/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 126/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: 09
Apelante: Millán
Procurador: MARIA ISABEL HEVIA GARCIA
Abogado: SERGIO MARTINEZ MORENO
Apelado: Joaquina
Procurador: INMA LORETO MARTIN PORCEL
Abogado: MARIA PILAR MENDOZA CAMACHO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 126/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 299/17
SENTENCIA Nº 1213/2017
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 126/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella,
seguidos a instancia de D. Millán , representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Isabel Hevia
García y defendido por el Letrado D. Sergio Martínez Moreno, contra Dª. Joaquina , representada en el
recurso por la Procuradora Dª. Inmaculada Loreto Martín Porcel y defendida por la Letrada Dª. María del
Pilar Mendoza Camacho, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 126/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Millán contra Doña Joaquina , absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por el actor, manteniéndose en su integridad las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia núm. 181/08, de fecha 20 de junio de 2.008 , recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 1.237/06 de este mismo Juzgado, declarando no haber lugar a la modificación interesada por el demandante; condenando a éste al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 18 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, procediéndose a la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de Divorcio inicial contencioso nº 1.237/06 del Juzgado de Primera instancia número 3 de Marbella, acordando la extinción de la pensión compensatoria.

Así, la sentencia dictada considera no acreditada el cambio de situación económica de la parte actora en base a una valoración de la prueba estricta y rígida por cuanto además de haberse acreditado la diferencia económica, no se ha tenido en cuenta la situación actual que tienen las partes. De esta forma quedó acreditado como en julio de 2007 el señor Millán era socio constituyente de la sociedad Disgezu S.L, dedicada a la distribución de productos alimenticios a restaurantes, hoteles, cafeterías, etc siendo que en el año 2008 cuando aceptó abonar la pensión de 200 € mensuales, la sociedad tenía una actividad relevante con el volumen de negocio que se detalla en el escrito y por el que el señor Millán obtenía ingresos si bien con posteridad, en el 2009, tuvo que cerrar quedándose con su pensión como único ingreso, lo que acredita que la situación económica ha venido a peor. Existe, además, otro motivo que justifica la extinción de la pensión cuál es la situación personal de las partes. Así, queda acreditado que la demandada tiene más ingresos actualmente que el señor Millán quien tiene una pensión de 603,50 € mensuales frente a la demandada que obtiene una pensión de 634,50 € mensuales. Así, más de ocho años después de decretarse el divorcio, el desequilibrio supuestamente causado por éste ha quedado ya diluido en el tiempo. Ambos son personas de edad avanzada, jubilados y pensionistas de la Seguridad Social por lo que las posibilidades de acceder al mercado laboral por parte de la señora Joaquina son ya irrelevantes estando en una situación económicamente estable pues no depende de un trabajo para mantenerse. Además, debe tenerse presente que el señor Millán reside en una vivienda de alquiler a la que accedió en 2008 y por la que paga 350 € al mes debiéndose tener en cuenta su delicado estado de salud. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos. Así, refiere que lo único demostrado es que al tiempo del dictado de la sentencia recurrida las circunstancias económicas de los ex cónyuges son exactamente las mismas, no acreditándose mediante ningún documento la anterior situación y la presente del apelante que diera lugar a fundamentar la modificación pretendida, señalándose acertadamente como hecho fundamental la fijación de la pensión compensatoria mediante acuerdo de las partes. Así, al tiempo del procedimiento inicial de divorcio donde se acordó el establecimiento de la pensión, la documentación con la que contaba el apelante era exactamente la misma con la que se ha pretendido la modificación de la pensión, contrato de alquiler, modelos de IVA de la sociedad con resultado negativo siendo que con todo ello pudo haberse celebrado la vista del procedimiento principal de divorcio pero el apelante voluntariamente decidió el establecimiento de la pensión compensatoria que pretende modificar sin acreditar circunstancia alguna que lo justifique.



SEGUNDO.- A fin de dar oportuna respuestas a las alegaciones recurrentes que no vienen sino a combatir los razonamientos del juzgador a quo al considerar que no se ha probado alteración alguna que autorice la extinción de la pensión compensatoria en la medida que el recurrente considera que sí concurre tal alteración pues pese a que las declaraciones de IVA arrojaran un resultado negativo, la sociedad de la cual era socio el recurrente tenía una actividad relevante pues facturaba trimestralmente importes tales como 8.614 euros en el primer trimestre de 2008; 7.526,90 euros en el segundo trimestre o 9.064,28 en el tercer trimestre del mismo año, lo cual acredita que el volumen de negocios de la sociedad en aquellas fechas era importante, si bien con un resultado negativo al cargarse, entre otras partidas, los ingresos de los socios como pasivo contable de la sociedad lo que hacía que finalmente la sociedad arrojara un balance negativo a lo que hay que añadir la crisis económica que a partir del año 2008 se incentivó lo que determinó que cesara su actividad en el año 2009, hemos de comenzar la resolución del recurso señalando que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC y la doctrina expuesta, que relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil , entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 200 euros mensuales y, en el supuesto que enjuiciamos resulta de meridiana claridad que no se ha probado por el demandante y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la LEC , que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que en su día llevó a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, en relación con la capacidad económica de ambos litigantes, que autorice la estimación de la pretensión modificativa articulada por el señor Millán , en virtud de la cual, pretendía la extinción de la pensión compensatoria. En efecto, la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en el procedimiento de divorcio que con el N.º 1237/06 se siguió en el juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Marbella (Sentencia de 20 de junio de 2008 ), se fijó sin sujeción a límite temporal alguno y ello, como se colige claramente de la mera lectura del Antecedente de Hecho tercero y del Fundamento de Derecho Primero in fine de la Sentencia de divorcio, en atención al acuerdo alcanzado por ambas partes llegada la fecha de la vista, debiendo tenerse en cuenta que por aquel entonces el esposo ya era perceptor de la pensión por jubilación tal y como se reconoce en la demanda pues la fecha del efecto es de 1 de marzo de 2007 según figura en la certificación expedida por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2014 que refleja que la suma de la pensión actual asciende a 600,30 € mensuales ( f 29), siendo que el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que reside es de fecha 30 abril del 2008, por tanto anterior a la fecha de la sentencia que se pretende modificar e igualmente a tal fecha y desde el 15 de abril de 2008 la demandada ya percibía una pensión de jubilación por incapacidad permanente total siendo la suma de los abonos 634,50 euros por lo que todos estos datos ya existían y debieron ser tenidos en cuenta cuando las partes pactaron de común acuerdo la pensión compensatoria a favor de la esposa. Viene a combatir el recurrente el razonamiento del juzgador sobre las liquidaciones negativas de la declaración trimestral del IVA de la entidad Disgezu S.L., de la que el recurrente era socio indicando que como pasivo contable figuraban los ingresos o beneficios que se imputaba cada socio y que por ello las liquidaciones arrojaban un saldo negativo haciendo mención al volumen de negocio que figura en las tres declaraciones presentadas, extremo que no puede compartirse por cuanto que resulta carente de toda prueba documental que lo corrobore pues si hubiera sido así, le hubiera bastado al recurrente con aportar los libros contables de la sociedad en las que figurara el Libro Diario, Libro de Inventario y Cuentas anulaes ( Balance de situacion, la cuenta de pérdidas y ganancias, Memoria del ejercicio...) y todos aquellos libros contables cuya obligatoriedad viene determinada por las prescripciones del Codigo de comercio y demás normativa contable y fiscal a la que debe sujetarse todo empresario, Libros de los que poder inferir las afirmaciones que efectúa en el recurso pues lo cierto es que de la documental presentada únicamente se desprende que el resultado de las declaraciones trimestrales de IVA era negativo. A modo de concreción, señala el recurrente dos motivos determinantes que justifican la extinción de la pensión: 1º) Invoca el carácter temporal o transitorio de la pensión compensatoria señalando que después de ocho años de decretarse el divorcio el desequilibrio ha quedado 'ya diluido por el tiempo, quedando ya desnaturalizado y falto de justificación, una pensión que pretendía compensar un supuesto 'desequilibrio' por un hecho acaecido hace ya casi una década', extremo que esta Sala no puede compartir pues según declara la STS de 3 de octubre de 2011 , ' se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'; 2º) Igualmente aduce el recurrente que la beneficiaria de la pensión posee mayores ingresos que la parte obligada al pago por cuanto que la señora Joaquina tiene una pensión de la Seguridad Social ascendente a 634,50 euros al mes mientras que el señor Millán percibe una pensión ascendente a 603,50 euros, circunstancia que no fue alegada ni siquiera mencionada en la demanda de modificación pero que tampoco permitiría, como pretende el apelante, extinguir la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, en la medida que la percepción de dicha pensión de jubilación ya existía en fecha 20 de junio de 2008 cuando se pactó de mutuo acuerdo la pensión compensatoria a favor de la esposa puesto que la fecha de los efectos según figura al folio 76 de la certificación emitida por el Director Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social es de 15 de abril de 2008, razón por la cual era una circunstancia ya tenida en cuenta a la hora de pactar dicha pensión compensatoria. Lo cierto es que el recurrente no ha aportado datos que permitan efectuar un juicio comparativo entre la situación económica y patrimonial actual en relación a la situación económica y patrimonial que tenía al tiempo de la Sentencia de divorcio puesto que todas las circunstancias que alega o carecen del oportuno soporte probatorio o bien ya fueron tenidas en cuenta en su día para convenir con la antaño esposa el establecimiento de una pensión compensatoria en la cuantía de 200 € mensuales sin límite temporal alguno. De todo lo razonado no cabe sino concluir que el recurrente y al mismo incumbía, no ha aportado prueba alguna que acredite la desaparición del desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria que con carácter indefinido se estableció en favor de Doña Joaquina en la precedente Sentencia matrimonial, y por tanto, no cabe extinguir el derecho compensatorio establecido en favor de la misma, al amparo del artículo 101 del Código Civil estimando la Sala , en consecuencia, que el juzgador a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. Las razones expuestas conducen al perecimiento del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales que en esta alzada, se hubieren podido devengar , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Millán frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Marbella , en los autos de Modificación de Medidas N.º 126/15 a que este Rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/