Sentencia CIVIL Nº 1213/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1667/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1213
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a doce de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Medidas Paterno-filiales seguidos en primera instancia con el nº 229 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.667 del año 2018
, a instancia de Dª Estrella , representada en la instancia por la Procuradora Dª María del Rosario López
García y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Ortega Espinosa y defendida por la Letrada Dª
Manuela Rosa Ruiz Torres; contra D. Luis Antonio , representado en la instancia por la Procuradora Dª
Monserrat Aguilera Ordóñez y en esta alzada por la Procurador Dª María del Rocío Cano Vargas-Machuca y
defendido por el Letrado D. Miguel Antonio Moreno Madueño. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 8 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando la demanda formulada por Dª Estrella , representada por Procurador de los Tribunales Sra. López García y asistida por el letrado Sra. Ruíz Torres, frente a D. Luis Antonio , representado por Procurador de los Tribunales Sra. Aguilera Ordóñez y asistida por el letrado Sr. Moreno Madueño.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la adopción de las medidas solicitadas por la parte actora y en concreto, La guarda y custodia de las menores se ejerciera por la madre.

La patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El régimen de visitas es el siguiente: El padre podrá disfrutar del menor, siempre que las circunstancias laborales se lo permitan, los miércoles de cada semana desde las 18 hasta las 20 horas si el trabajo se lo pudiera permitir, así como los fines de semana alternos, desde las 17. 00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

En verano el padre podrá disfrutar de la compañía del menor durante un período de 45 días a contar desde la finalización del curso escolar del menor.

En Navidades el padre pasará en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En Semana Santa el padre disfrutará de la totalidad del período vacacional del menor.

El lugar de recogida del menor será en Málaga, y el de entrega DIRECCION000 , en ambos casos en el lugar concreto que fijen las partes.

Se impone al progenitor la obligación de abonar una pensión alimenticia mensual de 150 euros mensuales para su hijo menor. Dicha pensión será revalorizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Dicha pensión será ingresada en la cuenta designada por la madre, Los gastos extraordinarios correrán a cargo de los progenitores al 50% previa su aceptación por ambas partes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte demandada, interesando el Ministerio Público la desestimación del recurso de apelación interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018, adelantándose al día 4 por necesidades del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia, estima en parte la demanda interpuesta por Dª Estrella y acuerda las medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menor común, Bruno nacido el NUM000 de 2009 que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Es recurrida en apelación por la representación procesal de Dª Estrella . Combate la representación de D Estrella la sentencia dictada en base al siguiente motivo, aunque no se mencione, error en la apreciación de la prueba al imponer una visita intersemanal residiendo el padre en Málaga y el hijo en DIRECCION000 , que las entregas y recogidas del menor sea por mitad entre los progenitores y por último denuncia que no se mencione en el fallo de la resolución recurrida que la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios deban ser soportados por el padre también durante la tramitación del procedimiento judicial.

La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario, e impugna el importe de la pensión alimenticia, que considera debe ser fijada en la suma de 90 euros.

Segundo.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes: 1º Dª Estrella y D. Luis Antonio mantuvieron una relación de pareja, fruto de esta relación nació su hijo Bruno de 9 años de edad (certificación de nacimiento aportada con la demanda, folio 8).

2º Se desconoce la vivienda que ocupa Dª Estrella con hijo Bruno y otro hijo de una relación anterior, y si satisface alguna cantidad por la misma.

3º Dª Estrella reside en DIRECCION000 y D. Bruno en Málaga.

4º D. Luis Antonio reside en una vivienda arrendada con los gastos cotidianos, propio de cualquier persona (suministros, alimentación, etc.).

5º D. Luis Antonio trabaja, y según las nóminas aportadas sus ingresos oscilan entre 615 euros a 835 euros mensuales (folios 58 a 61).

6º Dª Estrella no trabaja, se encuentra desempleada sin percibir ninguna prestación económica.

Tercero.- El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art.

142 y siguientes del mismo cuerpo legal .

Y el art. 146 del mismo cuerpo legal , señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El debate se reconduce, pues, a valorar la corrección de la concreta cuantía fijada por la Juzgadora a quo de 150 euros por el menor.

La prueba practicada revela que el padre actualmente percibe como ingresos la suma de 600/800 euros dependiendo de los días de trabajo.

La suma fijada como pensión alimenticia para el menor en la resolución de instancia se considera ajustada, actualmente el menor nacido en el año 2009 posee 9 años, no consta que posean necesidades especial, que hiciera necesario gastos adicionales, pero la cantidad fijada es mínima para su subsistencia y desarrollo.

Con estos datos, e ingresos, la Sala considera ajustada a Derecho la suma impuesta de conformidad con el art. 146, en relación con el art. 142 y demás concordantes del Código Civil , por lo tanto la cantidad con la que debe contribuir el padre a la prestación alimenticia de su hijo será de 150 euros mensuales, y la madre, también deberá contribuir económicamente de manera efectiva a tenor del art. 145 del Código Civil , sin perjuicio de que si varían ostensiblemente las circunstancias pueda modificarse conforme al art. 91 del Código civil .

Por todo lo razonado este motivo del recurso interpuesto se desestima.

Tercero.- Respecto al reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, han de tenerse en cuenta, como dice la STS de 26 de mayo de 2014 ' dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art . 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, en la sentencia de instancia se declara que el lugar de recogida del menor será en Málaga y la entrega en DIRECCION000 , aunque no se menciona expresamente se deduce que deben de costear ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos que se devenguen como consecuencia de los desplazamientos que se lleven a cabo.

Por parte de la madre se alega la imposibilidad de trasladar al hijo a Málaga por razones económicas al carecer de ingresos, sin embargo se mostró propicia a este sistema de entregas y recogidas al inicio del procedimiento, encontrándose en la misma situación que en la que está ahora.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes debe aplicarse el sistema prioritario fijado por el Tribunal Supremo, que el menor debe ser recogido por D. Luis Antonio en DIRECCION000 y Dª Estrella debe desplazarse hasta Málaga para recogerlo, debiendo sufragar cada uno sus gastos de desplazamiento, razón por la que no se estima tampoco prudente rebajar la pensión alimenticia teniendo en cuanta estos traslados y la situación económica actual de Dª Estrella .

Por lo tanto debe precisarse en este extremo la sentencia recurrida que induce a duda en su redacción.

Con respecto a las visitas intersemanales de los miércoles, es un derecho que tiene D. Luis Antonio que puede hacer uso del mismo o no, como precisa la sentencia de primera instancia, siempre que sus circunstancias se lo permita.

Cuarto.- Peticiona Dª Estrella que se determine expresamente que el padre debe abonar los alimentos y los gastos extraordinarios al 50% desde la fecha de la presentación de la demanda, este motivo del recurso debe estimarse.

En materia de alimentos el art. 148 del CC establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', sentando como doctrina que ' debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el a rt. 148 .1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda '. Por ello, el recurso debe prosperar, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia, fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 150 euros mensuales, que D. Luis Antonio debe abonar a favor su hijo, lo es desde el momento de la interpelación judicial; sin embargo es un pronunciamiento que no es necesario hacer dado que puede ser exigido el importe devengado durante ese periodo, si no es satisfecho voluntariamente, en el correspondiente procedimiento de ejecución de título judicial, siendo también incluibles los gastos extraordinarios, si se hubiesen generados, al tratarse también de alimentos aunque no sean ordinarios.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto y se desestima la impugnación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con fecha 8 de enero de 2018, en autos de Juicio de Medidas Paterno-filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 229/2017, en el sentido de establecer que la obligación de abonar la pensión de alimentos y gastos extraordinarios por parte de D. Luis Antonio a su hijo, es efectiva desde la fecha de interposición de la demanda; y precisar que será D.

Luis Antonio quien deberá desplazarse a DIRECCION000 para recoger al menor y será Dª Estrella quien se traslade a Málaga a recogerlo , debiendo cada uno de ellos soportar sus gastos de desplazamientos. En lo demás queda invariable la sentencia dictada en primera instancia.

Todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1667 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.