Sentencia CIVIL Nº 1213/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 592/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 592-M575/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1699/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1213/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1699/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña
Ana M. Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador S. Tronchoni Ramos; y, como parte
apelada, la parte actora, Doña Elisa y Don Casimiro , representada por el Procurador Don Gabriel Tomás Gili,
con la dirección del Letrado Don Norberto José Martínez Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1699/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Don Casimiro y Doña Elisa contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 15 de octubre de 2007.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 830, 76EUROS de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora teniéndola por no puesta, debiendo devengarse, en caso de impago, el interés remuneratorio.

5)Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 592- M575/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiocho de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Quinta (gastos) y Sexta (interés demora) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 15 de octubre de 2007, y la consiguiente pretensión de condena al pago de 1.53636.-€ por Gastos (que se desglosan en 70204.-€ por gastos de Notaría; 12872.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; y 70560.-€ por por el pago indebido del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, y acoger la pretensión de condena a devolver a la actora la suma de 83076.-€ por Gastos (con exclusión del IAJD), más intereses legales desde la fecha del pago de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna los pronunciamientos de condena a la restitución de la totalidad de las cantidades relativas a aranceles notariales, así como la condena en costas.



SEGUNDO.- Hemos de partir de la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015, aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero, mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.



TERCERO.- Dicho lo cual, se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir a la actora el pago de la totalidad de los gastos de Notaría.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (70204.-€), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad solicitada en demanda, esto es, 351 02.-€.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos e interés de demora y, en virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de 1.53636.-€, a que ascendían los que tuvo que afrontar la prestataria, a consecuencia de Notaría, Registro e ITPAJD.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de su pretensión declarativa, pero sólo parcialmente de la condenatoria (47974.-€), al obtener la restitución de las sumas abonadas por los distintos gastos reclamados, a excepción hecha del ITPAJD, y del 50% de Notaría.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente.



QUINTO.- Se rechaza la solicitud de suspensión del presente recurso formulada por la parte actora hasta la resolución de la cuestión prejudicial C-224/2019 planteada ante el TJUE, en los términos solicitados en su escrito de oposición al recurso de apelación, por las razones ya expuestas en el Auto de esta Sección de fecha 14 de febrero de 2018 (Rollo 83-M29/17), aplicables al presente caso y que reproducimos a continuación: No está en cuestión ni la primacía del derecho de la Unión Europea - art 4 bis LOPJ - ni la jerarquía interpretativa que los textos constituyentes de la Unión atribuyen al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial - art 19.3 TUE y art 267 TFUE - Lo que está en cuestión es si se dan las condiciones para que este Tribunal plantee la cuestión que se propone y que afecta a la cláusula IRPH sobre la que, recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre .

Pues bien, conforme a la jurisprudencia del TJUE, un Tribunal de justicia ha de plantear cuestión prejudicial cuando entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma europea de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas - STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 -.

Pero también dice esa misma jurisprudencia que 'los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte' - STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C189/10 ), añadiendo que si consideran esos mismos órganos que carece de relevancia la cuestión para la resolución judicial, no han de plantearla - STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/12 -.

Por otro lado, la STC 99/2015, de 25 de mayo expresamente se declara que 'el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación'.

[...] En conclusión, no habiendo duda sobre la cuestión y compartiendo la tesis mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, no considera el Tribunal que deba formular la cuestión prejudicial solicitada por la parte.' Razonamientos que también son extensibles al caso que nos ocupa, porque solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. Y, en el presente caso, a juicio de esta Sala no existen tales dudas, siendo así que, además, ninguna ponderación ni moderación se ha realizado de la cláusula declarada nula, sino que para resolver sobre la pertinente distribución de gastos se ha acudido - ante la ausencia de la cláusula declarada nula - a la normativa sectorial vigente sobre la materia.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber acogido el recurso de apelación, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que en el apartado 2 del Fallo debe sustituirse la cantidad total a devolver por la de 47974.-€, al reducir la suma por gastos notariales a 35102.-€, sin condena en costas de la instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-