Sentencia CIVIL Nº 1214/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 584/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000584/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1214/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000584/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000094/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Jose Luis ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados
a B.B.V.A representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Luis .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 21/11/17 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Jose Luis , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5ª GASTOS'inserta en la Escritura de Hipoteca Unilateral de fecha 18 de noviembre de 2015, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de tramitación o gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.969,80 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Luis , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una cláusula contenida en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, por la que se imponían todos los gastos al prestatario. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a notaría, registro y gestoría, pero deniega la petición de devolver el importe del impuesto y tasación.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante y la impugna la parte demandada.

La parte demandante alega los siguientes motivos: 1. Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a devolver el importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

2. Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a devolver el importe de la tasación del inmueble hipotecado.

3. Preceptiva restitución de la totalidad de cantidades pagadas por todos los conceptos.

4. Costas, que deben imponerse a la demanda.

La parte demandada alega los siguientes motivos: 1. Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula: no procede restituir cantidad alguna por los conceptos de notaría y gestoría.

Ambas representaciones se opusieron, respectivamente, a los recursos de apelación que formulaba la parte contraria.



SEGUNDO .- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) El préstamo hipotecario formalizado a partir de una escritura de hipoteca unilateral de fecha 18 de noviembre de 2015 (folio 27) se concede por la entidad de crédito, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a una persona física, Jose Luis , consumidor (condición no discutida), y se hipoteca una vivienda del prestatario, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda.

2) La cláusula 5ª, con el epígrafe Gastos, estipula que será a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente escritura, y en particular, tasación, los aranceles notariales y registrales relativos a la hipoteca, gestoría.

3) La parte prestataria ha pagado por los siguientes conceptos las cantidades que se indican: - Notaría: 1.272'82 €, de los que 228'38 € corresponden a copias autorizadas, y 117'20 € a copias simples.

- Impuestos: 3.408 €.

- Registro: 346'08 €.

- Gestoría: 350'90 €.

- Tasación: 496'10 €.

Indicar que ambos recursos van a resolverse conjuntamente (recurso e impugnación), primero exponiendo los criterios de la Sala para a continuación resolver las concretas peticiones de las partes.



TERCERO .- Concretos gastos mencionados en la cláusula.

Hemos de partir de que, primeramente, se ha aceptado por la parte demandada la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que imponía al prestatario todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, y, además, tampoco se ha discutido el importe de las cantidades pagadas por los demandantes por cada uno de los conceptos reclamados.

Cuestión distinta, como dice la STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 , 'es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria'.

Para resolver la acción de restitución formulada en relación con cada una de las partidas incluidas en la 'cláusula de gastos a cargo del prestatario', y la procedencia o no de la condena dineraria a la entidad demandada, vamos a seguir los criterios establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 , en la medida que, en líneas generales, han sido confirmados por las SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147/18 y 148/18 .

3.1. Tributos e impuestos.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , y a la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en la constitución del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (cfr. SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, números 147/18 y 148/18 , también nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos, 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario').

Esa conclusión se confirma tras la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2018, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, nº 1671/18 , del Pleno, que en su FJ Octavo, da respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, tras las SSTS de la Sala 3ª de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018, en relación con la jurisprudencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal, con el siguiente sentido y alcance: '1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'. Sin que aquella conclusión se vea alterada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE 9.11.18), que modifica el art. 29 de la Ley de ITPyAJD de forma que 'cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista', porque esta reforma, que entra en vigor al día siguiente de su publicación, no tiene efectos retroactivos.

Por ello, en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de noviembre de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1107/18, hemos dicho que 'esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones'.

Lo anterior supone que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que denegaba al demandante la petición de esta partida relativa al impuesto debe confirmarse.

3.2. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestatario las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Respecto a la restitución de las cantidades abonadas por dichos conceptos, la Sentencia de primera instancia consideró que los aranceles registrales corresponde abonarlos a la entidad financiera, y al haberlos abonado el consumidor, su importe, 346'08 €, debe serle restituido; pronunciamiento que se confirma, máxime cuando no fue impugnado por la demandada.

No ocurre lo mismo con los gastos de Notaría. La Sentencia de primera instancia los atribuye a la entidad prestamista y concede su íntegra restitución. Pero aplicando el criterio de la Sala procede hacer una distribución de los mismos atendiendo a quien sea el interesado o repartiéndolos por mitad cuando las dos partes tengan interés en la actuación.

La factura de la Notaría asciende a un total de 1.272'82 €, de los que 228'38 € corresponden a copias autorizadas, y 117'20 € a copias simples; el importe de las copias autorizadas, por lo antes explicado en la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 , debieron ser abonados por la entidad bancaria y ahora deben restituirse al prestatario; y el importe de las 'copias simples' es un gasto a cargo del prestatario, por lo que esta cantidad no debe serle restituida y debe descontarse de lo reclamado; y el resto, 927'24 euros, procede distribuirlo entre ambas partes, lo que da 463'62 Por tanto, el demandante-consumidor tiene derecho a que se le abone por el banco-empresario la cantidad de 463'62 euros más 228'38 euros, esto es, 692 euros de los gastos notariales.

3.3. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Eso supone que el importe pagado por gestoría, 350'90 euros, debe distribuirse por mitad entre las dos partes, lo que supone que al demandante se le deben restituir 175'45 euros.

3.4. Gastos de tasación Respecto a los gastos de tasación, que se imponen en todo caso al consumidor con independencia de quien la encargara, resulta que el prestatario tiene interés en ella porque debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y justificar que la misma es suficiente, y puede presentarla antes distintas entidades antes de elegir; y el prestamista también tiene interés en la tasación porque, además de conocer el alcance de la cobertura, la tasación es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al art. 682.2.1º, LEC , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dichos trámites. Por ello, se trata de un gasto que deben asumir ambas partes por mitad (Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

Por tanto, estando las dos partes interesadas en la tasación, procede distribuir el importe de la tasación, 496'10 €, entre las dos por mitad, lo que supone que la entidad demandada debe restituir a los demandantes la cantidad de 248'05 €.



QUINTO .- Recapitulando: Estimando parcialmente tanto el recurso de apelación de la parte demandada, como la impugnación o recurso de la parte demandante, se confirma la declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario, en los particulares impugnados.

En cuanto a las partidas concretas cuya restitución se solicitaba: - Impuestos: no procede la restitución de lo pagado por el consumidor.

- Registro de la Propiedad: la entidad demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 346'08€, confirmando así el pronunciamiento de instancia.

- Notaría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 692 euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

- Gestoría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 175'45euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

- Tasación: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 248'05euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

Por tanto, la entidad demandada deberá restituir al demandante la cantidad total de 1.461'58 euros.



SEXTO .- Pronunciamiento sobre costas 6.1. Costas de la primera instancia: la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada conlleva que las pretensiones de la demanda se estimen parcialmente, incluso las peticiones alternativas o subsidiarias, por lo que se confirma el pronunciamiento de la sentencia que no hacía expresa imposición de las costas causadas en la instancia; y con ello se desestima también el motivo del recurso de apelación de la parte actora referido al pronunciamiento de costas.

6.2. Costas de la alzada: 6.2.1. Recurso de la parte demandada: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

6.2.2. Recurso de la parte demandante: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Javier Fraile Mena, en nombre de DON Jose Luis , contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 94/17; revocando en parte dicha resolución.

2) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Cristina Litago Lledó, en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 94/17; revocando en parte dicha resolución.

3) Se condena a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad total de 1.461'58euros, por los conceptos indicados en el fundamento quinto de esta resolución.

4) Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

5) No se efectúa condena en costas en esta alzada, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.