Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 001214/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de septiembre del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 198/2017, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 874/2016 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 Y C/ DIRECCION000 NUM001 DE PAMPLONA, representada por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistido/a por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu; parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM002 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora Dª. Nekane Astíz Otazu y asistida por el Letrado D. Miguel Iriarte Ruiz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.
Antecedentes
PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 874/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. RUBEN DOMINGUEZ BASARTE en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 Y C/ DIRECCION000 NUM001 DE PAMPLONA y debo absolver y absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM002 DE PAMPLONA representada por la Procuradora Dª NEKANE ASTIZ OTAZU con condena en costas de la demandante.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 Y C/ DIRECCION000 NUM001 DE PAMPLONA.
CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM002 DE PAMPLONA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 198/2017, habiéndose señalado el día 27 de mayo del 2021 para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. - La Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 y C/ DIRECCION000 NUM001 de Pamplona interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 n. NUM002 de Pamplona en la que con base en los hechos y consideraciones jurídicas contenidas en el escrito de demanda terminó pidiendo lo siguiente:
a) ' Declare la existencia de uno[sic]Comunidad de Uso sobre todo el patio o jardín trasero a los edificios de las comunidades actora y demandada y su acceso desde la calle, integrada por los propietarios de ambas comunidades, y que la misma ha de regirse por el Reglamento de Proindivisión existente desde antes de la división de los edificios en propiedad horizontal y constitución de ambas comunidades de propietarios, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración'.
Durante el acto de la audiencia previa se pidió que se añadiese a continuación de ' la misma' la mención 'o el derecho de uso'.
b) 'Declare que la demandada debe de permitir que se efectúen las actuaciones necesarias, detalladas a lo largo de este procedimiento, para la eliminación de barreras arquitectónicas del patio o jardín trasero integrado en su finca, de uso común con mi mandante, a todo lo largo del mismo desde su entrada por la AVENIDA000 hasta la entrada a la trasera de los diferentes portales, con el fin de hacer posible su uso en todo momento y a todo copropietario de las dos comunidades, debiendo estar y pasar por esa declaración y declare también que dichas obras habrán de realizarse conforme al proyecto redactado a tal efecto por los arquitectos Don Amador y Doña Alicia, debiendo contribuir a los gastos que ello genere todos los integrantes de la Comunidad de Uso (los copropietarios de ambas comunidades) conforme a la cuota de participación establecida en dicha Comunidad en actuaciones anteriores reajustada proporcionalmente para que fuera exacta y diera el 100% según consta en el acta de la Junta de 2 de Noviembre de 2015 aportada como documento n° 15 junto con este escrito'.
c) ' Subsidiariamente haga idéntica declaración, pero sin imponer a la demandada y sus copropietarios la contribución a los gastos que dichas actuaciones de eliminación de barreras generen'.
La Comunidad de Propietarios demandada contestó a la demanda alegando que ' las actuaciones que quiere realizar la actora por el patio, para la eliminación de barreras arquitectónicas, no es necesario e imprescindible que afecten al patio trasero del edificio. La comunidad actora puede eliminar sus barreras arquitectónicas actuando desde los portales delanteros, siendo la reclamación que realiza un capricho con el único objetivo de imponer su voluntad sobre la parte de patio propiedad de la Comunidad demandada'; y añadió lo siguiente: 'Cierto es el uso común del patio por las dos Comunidades, pero sin que exista ninguna Comunidad de Uso del mismo entre ambas, ni ningún Reglamento que regule dicho uso. La actora puede usar dicho patio, pero no exigir ni imponer obras en el mismo que afecten a la parte propiedad de la demandada; obras que puede efectuar por la parte delantera del edificio, como así solicitó en su día al Ayuntamiento de Pamplona, y así le fueron autorizadas...'.
'Por lo que respecta al Reglamento aportado y citado por la actora, evidentemente no puede ser de aplicación por cuanto se redactó para regular la situación de proindivisión existente a la construcción del edificio, pero quedó extinguido de facto cuando se dividió el mismo, se constituyeron las dos Comunidades de Propietarios independientes, cada una con su CIF, con sus elementos comunes propios y con su parte de patio como elemento común de cada una de ellas, no habiendo elemento común alguno que compartan ambas comunidades...'.
' El patio es un patio de tierra y hierba que cada comunidad cuida en su parte de propiedad; un patio interior que puede usarse perfectamente por los vecinos de cada comunidad sin necesidad de hacer obra alguna; un patio interior que siempre ha carecido de iluminación más allá de la que le da el edificio y la calle, y que, como todo patio, sufre los rigores del tiempo. Y que no ha sido usado para los fines que pretende la actora nunca...'.
' Lo que pretende la actora, como capricho ante la ejecución de ascensores en sus dos portales y eliminación de barreras arquitectónicas, es acondicionar a su exclusivo gusto (impone la solución que su arquitecto señala; no es una decisión consensuada) el patio, obligando a la actora a acatar su decisión sobre la parte de patio propiedad de la misma. Y la solución que plantea la actora para dichas obras no es indispensable; puesto que puede ejecutar las obras de eliminación de barreras arquitectónicas e instalación de ascensores, actuando sólo por la parte delantera del edificio y a través de sus portales delanteros. Así lo solicitó en su momento al Ayuntamiento de Pamplona, y le fue autorizado...'.
Por todo lo cual acabó pidiendo que se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Pamplona dictó sentencia desestimatoria de la demanda en la que absolvió a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM002 de Pamplona de las pretensiones que se dedujeron en su contra.
Contra la referida sentencia interpuso la actora Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 y C/ DIRECCION000 NUM001 de Pamplona el presente recurso de apelación.
Señala el recurso que la primera cuestiónobjeto de discusión ' se centra en determinar cuál es el régimen jurídico del derecho a usar la totalidad de un jardín trasero que tienen los 25 copropietarios de los tres portales del edificio de los números NUM002 y NUM000 de la AVENIDA000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Pamplona, (constituido en el año de 1958), copropietarios que están integrados en dos comunidades de propietarios tras la división en propiedad horizontal del edificio ópera del año 1976'.
La segunda, ' sería sí se puede exigir, por quererlo la mayoría de los usuarios del patio jardín, que se hagan actuaciones en la parte del patio propiedad de la demandada dirigidas a facilitar o hacer posible dicho uso, consustanciales al mismo, como son las del arreglo y adecuación de la puerta de entrada desde la calle... y la habilitación de una senda pavimentada dentro del jardín para facilitar o hacer posible la deambulación y paso por el mismo para todo tipo de personas (incluidos los minusválidos y personas mayores) y en todo momento)'.
Mientras que la tercerasería: ' ... si, aun considerando a los efectos subsidiarios, que lo acordado por mayoría simple de 25 copropietarios no tiene validez por no ser aplicable el Reglamento citado, la posición contraria de la demandada a que se arregle la puerta de la calle...y a que se habilite una senda peatonal (por la que puedan circular sillas de ruedas y personas mayores y por la que se pueda disfrutar del jardín nueva o nieve y sea de noche o de día) es contraria y perturbadora de ese derecho de uso que se estaría impidiendo y supone un abuso de derecho ( artículo 7C. Civily Ley 17 Fuero Nuevo)'.
Consideró que, por las razones expuestas en el escrito de interposición del recurso de apelación, la decisión de las cuestiones planteadas ha de ser favorable a lo pedido en la demanda, razón por la cual interesó la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la estimación íntegra de la demanda interpuesta.
A tales pedimentos se opuso la Comunidad apelada, significando que ' en cuanto a las obras pretendidas por la recurrente, para la ejecución de ascensores en sus dos portales y eliminación de barreras arquitectónicas, únicamente tienen por objeto, en cuanto al patio se refiere, acondicionarlo a su exclusivo gusto (imponiendo la solución que su arquitecto señala; no siendo una decisión consensuada), obligando a la actora a acatar su decisión sobre la parte de patio propiedad de la misma'. Y concluyó pidiendo, por las razones expuestas en su escrito de oposición, que se desestimase el recurso y se confirmase la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto coincidan con los nuestros procediendo la estimación parcial de la alzada.
La solución que debamos dar al tema litigioso exige tener en cuenta los hechos siguientes, sobre los que, realmente, no existe discusión:
1.En 1958 se construyó un edificio con tres portales y un jardín trasero continuo y común a ellos. En efecto, la finca total o edificio en la que se ubican los tres portales que conforman las dos comunidades y el patio jardín trasero de ambas, era propiedad del Ayuntamiento de Pamplona, proveniente de una segregación previa, y así aparece en su primera inscripción registral que la describe como un terreno edificable que comprende los solares números NUM003 y NUM004 de la AVENIDA000, que mide una superficie de 1007,29 m² y que linda: por su frente o Norte con la referida Avenida; por la derecha entrando u Oeste, Patronato de Casas Militares; izquierda o Este, calle DIRECCION000 y fondo o Sur, Estadio Ruiz de Alda.
2.Sobre dicho solar o finca el Ayuntamiento de Pamplona procedió a la construcción, con sujeción a la Ley de Viviendas de Renta Limitada, de un edificio de cinco plantas con 25 viviendas en total con dos portales situados en la AVENIDA000 y un tercero situado en la calle DIRECCION000. Habiéndose declarado la obra nueva en el año 1958.
3.La edificación realizada no ocupó la totalidad del solar de modo que quedó sin edificar, al sur del mismo, una franja de terreno o patio trasero de la edificación que le separaba del mencionado Estadio Ruiz de Alda.
4.La edificación fue promovida por el Ayuntamiento de Pamplona en favor de empleados municipales, quienes, al parecer, tomaron posesión de las 25 viviendas en 1958, antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal, y por ello la edificación no se dividió inicialmente en propiedad horizontal. De modo que para regular las relaciones correspondientes se redactó un reglamento denominado 'Reglamento de Proindivisión de las casas n.º NUM001 de la Calle DIRECCION000, y NUM002 y NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad construidas para funcionarios municipales en régimen de viviendas protegidas'.
5.Mediante escritura otorgada en Pamplona el día 4 de junio de 1976 el Ayuntamiento de Pamplona procedió a dividir la finca inicial sobre la que se asentaba la edificación y patio trasero, en dos, lo que dio lugar a las fincas registrales NUM005, la correspondiente al portal número NUM002 de la AVENIDA000; y NUM006, la correspondiente a los portales NUM000 de la AVENIDA000 y NUM001 de la calle DIRECCION000; constituyéndolas en propiedad horizontal.
Así la casa número NUM002 dio lugar a 10 viviendas, siendo sus linderos los siguientes: por frente con la tan repetida AVENIDA000, por la derecha entrando con el Patronato de Casas Militares, por la izquierda con las casas números NUM000 de la AVENIDA000 y NUM001 de la calle DIRECCION000, y por el fondo con el Estadio Ruiz de Alda; mientras que las casas número NUM000 de la referida AVENIDA000 y la número NUM001 de la calle DIRECCION000 dieron lugar a 15 viviendas, siendo sus linderos los siguientes: ' mirando desde la AVENIDA000, por frente, Con esta Avenida, derecha entrando, casa n.º NUM002 de la misma, izquierda Calle DIRECCION000 y fondo, Estadio Ruiz de Alda'.
En consecuencia, lo que era un solo edificio de viviendas con tres portales dio lugar a dos Comunidades de Propietarios: la de la AVENIDA000 n. NUM002, y la de la AVENIDA000 NUM000 y C/ DIRECCION000 NUM001 de Pamplona.
6.Por lo tanto, y a la vista de la descripción registral, de ella se deduce que la parte del patio que es la prolongación trasera de la casa número NUM002 de la AVENIDA000 y hasta su lindero con el Estadio Ruiz de Alda, en la que también se ubica el acceso desde la Avenida, pasó a formar parte como elemento común de la referida Comunidad de Propietarios; sucediendo lo propio con la parte del patio que constituye la prolongación trasera de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 que pasó a formar parte como elemento común de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 n.º NUM000 y C/ DIRECCION000 NUM001.
7.Sobre el referido patio trasero se mantuvo, como después veremos, el uso común de los 25 copropietarios integrados en las dos comunidades, sobre todo él y sobre su acceso desde la AVENIDA000.
TERCERO.-Las partes actualmente en litigio han mantenido entre sí otros que resultan de interés respecto de lo que constituye el objeto del presente proceso.
La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 y calle DIRECCION000 NUM001 de Pamplona formuló demanda de juicio de Menor cuantía contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM002 de Pamplona que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Pamplona el día 4 de enero de 1994 y dio lugar al juicio de tal clase número 13/1994 del Juzgado de Primera Instancia número cinco en la que la demandante, con base en que ' la comunidad demandada, actuando al margen de cualquier procedimiento civilizado y sin respetar la situación de hecho y derecho existente procedió a sustituir la cerradura de la puerta de acceso al patio desde la AVENIDA000 privando a mis mandantes de dicho paso', pidió: a) que se declarase 'la existencia de una servidumbre de paso en favor de las comunidades actoras para acceder desde la AVENIDA000 al patio o jardín existente en la parte trasera de las casas número NUM002 y NUM000 de la citada avenida por la puerta y franja de terreno situado a la derecha del portal de la comunidad demandada'; y b) 'declarando que sobre la totalidad del patio que se refiere el pedimento anterior existe un derecho de uso en favor de las tres comunidades litigantes no procediendo su división en tanto dicho derecho subsista'; y que concluyó mediante sentencia de 10 de junio de 1994 que desestimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 y calle DIRECCION000 NUM001 de Pamplona.
Interpuesto el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia referida, el mismo fue resuelto en sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' estimar parcialmente el recurso interpuesto... en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios AVENIDA000 número NUM000' y 'Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 número NUM001', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pamplona, en el juicio de Menor Cuantía número 13/94 y en consecuencia revocar parcialmente dicha resolución, estimarlo(sic) también parcialmente la demanda interpuesta por la ahora apelante frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM002...y declarar que sobre la totalidad del patio existente en la parte trasera de las casas números NUM002 y NUM000 de la AVENIDA000 de Pamplona y el acceso sito a la derecha de la casa número NUM002 de la citada Avenida, existe un derecho de uso en favor de las tres comunidades litigantes, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y absolviéndole del resto de los pedimentos frente a ellos formulados...'.
Tal pronunciamiento, cuya parte esencial hemos destacado en negrita, posee un indudable efecto prejudicial respecto de la cuestión debatida y excluye por tratarse de cosa juzgada la petición contenida en la primera parte del suplico letra a) de la demanda.
Ello no obstante debe señalarse que las menciones realizadas al Reglamento lo fueron en función de los hechos alegados y de lo pedido en la demanda y de lo resuelto en la sentencia de apelación, esto es, respecto del derecho de uso que esta estableció, así se deduce, por ejemplo, de la mención a que el incumplimiento de la obligación de transcribir el Reglamento en todos los actos de transmisión o gravamen y de inscribirlo en el Registro no invalida su contenido, ' que debió ser respetado por las partes'.
Por su parte, la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 número NUM002 de Pamplona interpuso a su vez demanda de juicio de cognición cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona, autos número 455/1995, contra la ' Comunidad o Comunidades de Propietarios de AVENIDA000 NUM000 y calle DIRECCION000 NUM001 de Pamplona', en la que después de alegar los hechos que estimó convenientes terminó pidiendo lo siguiente: '... dictar sentencia estimando la demanda, declarando extinguida la comunidad de uso que se describe en el Fallo transcrito en el hecho quinto D) de la misma[se refiere al derecho de uso establecido en la sentencia antes transcrita]; y extinguido también y resuelto y sin valor alguno el llamado 'REGLAMENTO al régimen de proindivisión...', sin fecha'. Añadió también al suplico de su demanda la petición relativa a que en la división contenida en la escritura pública de 4 de junio de 1976 corresponde a cada una de las dos Comunidades la plena 'copropiedad' en los patios y en los demás elementos comunes de la respectiva finca, y no en los de la otra, tal y como se describe en la escritura pública referida.
La sentencia dictada en primera instancia dictada el día 13 de diciembre de 1995 desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM002 contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 y calle DIRECCION000 NUM001 de Pamplona.
Interpuesto el correspondiente recurso de apelación la Sección Tercera de la Audiencia de Navarra dictó sentencia de 9 de octubre de 1996 que desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de origen.
Interesa resaltar que la sentencia de apelación ante lo pedido por la recurrente mantuvo, como no podía ser de otra forma, el fallo de la sentencia que estableció el derecho de uso y distinguió entre este derecho de uso y lo que es una comunidad de uso, negando la existencia de comunidad de uso y la aplicabilidad de la ley 370 del fuero Nuevo, indicando que ' si se trata de un derecho de uso atribuido a varias personas su régimen jurídico es distinto, son de aplicación las normas que regulan este derecho en elCódigo Civil, en sus artículos 523 y siguientes y en su caso la Ley 423 y siguientes del Fuero Nuevo...'.
Y también que en relación con el citado Reglamento la sentencia de apelación reproduce las consideraciones realizadas por la de primera instancia: '... la actora solicita igualmente que se declare extinguido y sin valor el reglamento aportado como documento número ocho de la demanda, fundamenta dicha pretensión en la consideración en que al ser anterior a la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y a la escritura pública de 4 de junio de 1976, la contradicción entre ellos es absoluta y además nunca se aplicó. A la hora de determinar la validez o nulidad de dicho Reglamento hemos de tener en cuenta que se trata de una norma de régimen interno para cuya validez y eficacia no exige la ley ninguna formalidad; por otra parte, el actor no ha acreditado en ningún momento que el mismo no se aplicará ya que existen declaraciones testificales en autos manifestando lo contrario. Por otra parte, el hecho de que pudiera existir alguna contradicción entre el contenido del mismo y la escritura de 1976, consideramos que no afecta su validez, por tratarse de dos documentos de naturaleza jurídica completamente distinta, de tal forma que si el primero de ellos fue aprobado en Junta General de condueños como consta en el mismo, únicamente de la misma forma, pero siempre con carácter interno podrá ser modificado'.
También estos pronunciamientos poseen un indudable efecto prejudicial respecto de la cuestión litigiosa.
En consecuencia, la petición relativa a la declaración de la existencia de una comunidad de uso sobre todo el patio o jardín trasero a los edificios de las comunidades actora y demandada y su acceso desde la calle, integrada por los propietarios de ambas comunidades, que se realiza en la primera parte del suplico, letra a) de la demanda, es cuestión sobre la que no cabe hacer pronunciamiento alguno en tanto que respecto de tal pronunciamiento concurre la existencia de cosa juzgada, en tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial antes citada declaró que'sobre la totalidad del patio existente en la parte trasera de las casas números NUM002 y NUM000 de la AVENIDA000 de Pamplona y el acceso sito a la derecha de la casa número NUM002 de la citada Avenida, existe un derecho de uso en favor de las tres comunidades litigantes' (sic)en realidad de las dos comunidades existentes.
Por otra parte, la otra de las sentencias mencionadas, que fue confirmada por la de apelación, desestimó la petición relativa a que se declarase 'extinguido también y resuelto y sin valor alguno el llamado 'REGLAMENTO al régimen de proindivisión...'.
CUARTO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de 17 de febrero de 1995, que reconoció la existencia de un derecho de uso a favor de las comunidades litigantes consideró en su fundamento jurídico cuarto que el derecho de uso se había venido efectuando con base en el reglamento de proindivisión que regulaba el régimen de copropiedad existente entre los propietarios de las viviendas, en tanto que esta se construyeron y se ocuparon antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal y en tal reglamento se establecían y regulaban los elementos de propiedad común así como las obligaciones de cada propietario y afirmó lo siguiente: ' en dicho reglamento (art. 1 )... queda constituida una comunidad de usosobre el patio y su acceso desde la calle, y conforme a tal título constitutivo han obrado las partes, respondiendo al mantenimiento cada comunidad conforme al conjunto de cuotas de los copropietarios que la componen; queda por lo tanto constituida una comunidad sobre el uso del patio y acceso tal y como establece la ley 370. 3º Fuero Nuevo'; y ello pese a que en la parte dispositiva de la sentencia lo que se reconoce es underecho de usoy, como es sabido, es el fallo de la sentencia el que produce los correspondientes efectos. Por consiguiente, no parece que pueda considerarse que el referido Reglamento constituyese el derecho de uso ni, tampoco, que lo regulase, fundamentalmente porque lo que reguló fue el régimen de copropiedad o proindivisión existente en el año 1957, especificando que el patio trasero y la puerta de acceso eran de propiedad común, y ello teniendo en cuenta exclusivamente a los 25 copropietarios del edificio. Como antes dijimos la escritura otorgada en Pamplona el día 4 de junio de 1976 procedió a dividir la finca inicial sobre la que se asentaba la edificación y patio trasero, en dos, lo que dio lugar a las fincas registrales NUM005 y NUM006 quedando dentro de cada una de ellas la parte del patio correspondiente a la proyección de una y otra, ahora como elemento común de cada una de las dos Comunidades.
Posiblemente, aun cuando no se planteó en su día, acaso por las dudas doctrinales que suscitaba la posibilidad de usucapir el derecho de uso, tal es, en realidad, el título que constituyó el derecho de uso, a la vista de que el patio y puerta referidos venían siendo utilizados por los 25 vecinos copropietarios desde la ocupación de las viviendas allá por 1957 tal y como se expuso en la sentencia de la AP de 17 de febrero de 1995, fundamento jurídico cuarto.
Desde otro punto de vista, el referido Reglamento, en la medida en la que no contempló, por no existir entonces, a las dos Comunidades de Propietarios que se constituyeron mediante la escritura antes mencionada de 4 de junio de 1976, estableció un sistema para adoptar las decisiones correspondientes mediante mayoría de los copropietarios, resultando desde entonces que una de las Comunidades, la correspondiente a los portales NUM000 de la AVENIDA000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 está integrada por 15 copropietarios, mientras que la del portal número NUM002 de la AVENIDA000 tan sólo está por 10, de donde resultaría que de aplicarse el mismo criterio que el previsto en el Reglamento para la adopción de decisiones respecto de aquellos elementos de propiedad común, y con vulneración del espíritu que lo preside, resultaría que sobre el derecho de uso que ambas tienen sobre dicho patio trasero y puerta de acceso, siempre prevalecería la decisión que adoptase la Comunidad de los portales NUM000 de la AVENIDA000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 por el simple hecho de contar con mayor número de copropietarios que la otra Comunidad. Y si se considerase que las decisiones han de adoptarse por las dos Comunidades se llegaría a una situación absoluta de bloqueo que haría inviable tomar las decisiones que correspondiesen sobre el patio trasero y la puerta de acceso.
Por otro lado, lo que el referido Reglamento regulaba era la propiedad común sobre los elementos de la edificación a los que se refiere y, entre ellos el patio y la puerta de acceso que expresamente se configuraban como de 'propiedad común', se trataba de una norma reguladora de la situación de proindivisión del o de los edificios entonces existentes, sin que pudiera hablarse todavía de Comunidad de Propietarios, pero que trasladando la situación a términos actuales y 'mutatis mutandi'se trataría de un elemento común de una Comunidad de Propietarios compuesta por varios edificios.
En definitiva, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 423 FN el derecho de uso se rige por lo establecido en el título de su constitución y en su defecto por las disposiciones a las que el precepto alude a continuación, entre ellas la relativa a los gastos, párrafo tercero, según el cual ' el titular sólo tendrá obligación de pagar las contribuciones que graven precisamente el uso exclusivo que el haga de la cosa; asimismo deberá hacer las reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario'.
En consecuencia, el referido Reglamento no regula derecho de uso alguno sobre el patio y puerta de acceso al mismo, lo que regulaba era su condición de propiedad común de las casas número NUM001 de la calle DIRECCION000 y números NUM002 y NUM000 de la AVENIDA000, situación de copropiedad que cesó al producirse la división y establecerse las dos Comunidades hoy en litigio, sin que en cualquier caso regule o dé solución a la cuestión debatida, por lo tanto, habrá que estar al régimen establecido en la referida Ley 423 FN. Sin que, por lo expuesto, el régimen de mayorías establecido en el tan repetido Reglamento sea hábil para la adopción de las decisiones que correspondan respecto del derecho de uso que los 25 copropietarios de las Comunidades en litigio ostentan.
Con arreglo a la referida Ley el titular del derecho de uso debe hacer las reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario, pues bien, la obra que pretende realizar la parte demandante en el patio trasero excede de lo que constituye desgaste por el uso ordinario, y si bien mediante la misma se pretende dotar al patio de un acceso adecuado a personas de movilidad reducida, la misma está directamente relacionada con la obra de modificación de la ubicación de las escaleras para dotar de ascensor a la Comunidad demandante, es decir, el paso o acceso a través del patio lo es en razón de poder dar acceso a las escaleras de la actora. Y la ejecución de la obra debería contar con el consentimiento de las dos Comunidades.
QUINTO.-Como quiera que es evidente la falta de consentimiento de la Comunidad demandada a la ejecución de las obras en la puerta de acceso y en el patio trasero que la Comunidad demandante pretende, es posible plantear la cuestión desde el punto de vista de la razonabilidad de la negativa, esto es si la misma implica perturbación del derecho de uso y/o un abuso de derecho.
Respecto de la doctrina del abuso de derecho existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado puesto de manifiesto entre otras sentencias del T.S. en la de 20-7-1996 la cual indica lo siguiente: ' El abuso de derecho, según tiene declarado la jurisprudencia civil desde la antigua y conocida Sentencia de 14 febrero 1944 RJ 1944293, lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro ( SS. 5 marzo y 11 mayo 1991 RJ 19911718 y RJ 19913658, 27 abril 1994 RJ 19943079 y 13 febrero 1995 RJ 19951053'.
La del mismo Tribunal de 15-3-1996 RJ 19962367 insiste en los aspectos mencionados al indicar que: 'Por otra parte, el abuso de derecho ha sido configurado por la jurisprudencia de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando, que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario, sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes. ( Sentencias de 6 abril 1987 RJ 19872491 ; 20 febrero 1992[RJ 19921418 ; 11 julio y 2 diciembre 1994 RJ 19946388 y RJ 1994 7395; 27 abril 1994 RJ 19943079, etcétera)'.
La resolución del T.S. de 21-10-1994 RJ 19949036 sostiene que ' la estimación de situación del abuso del derecho lo determina el exceso en el ejercicio del mismo o la presencia de la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad legítima, seria y suficientemente justificativa, pudiendo sólo acudirse a su concurrencia en casos patentes ( Sentencias de 11 mayo 1991 RJ 19913658 , 20 febrero 1992 RJ 19921418 , 17 diciembre 1993 y 27 abril 1994 RJ 19943079)'.
Partiendo de las consideraciones expuestas es de ver que con arreglo a la prueba practicada resulta que la negativa de la Comunidad demandada a la ejecución de las obras propuestas se ciñe a la posibilidad de la demandante de haber realizado las obras correspondientes por la parte delantera de los edificios, a través de sus portales delanteros y al hecho de que las obras pretendidas implica que quien pase por el patio, pudiendo hacerlo por la totalidad del mismo, sin respetar el vial que plantea la parte actora, va a poder observar las viviendas de los pisos primeros al quedar las ventanas a nivel del viandante lo que, a su juicio, supone violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la intimidad de tales vecinos. Respecto de tales cuestiones ha de tenerse en cuenta en cuanto a la hipotética ejecución de la obra por la parte delantera que a los fines de los que tratamos no solamente ha de ponderarse la imposibilidad o no de ejecutar la obra de tal forma, sino también lo gravoso que resulte la ejecución de una cierta obra.
En este sentido el informe suscrito por los arquitectos señores Amador y Alicia que obra al folio 43 de las actuaciones pone de relieve que ' la única opción razonable y lógica para la ampliación necesaria es incrementando el espacio necesario para la eliminación de barreras ocupando y utilizando, del modo que se propone, el patio-jardín como un interior' y añade que la opción en favor del acceso peatonal a través del patio-jardín se fundamenta en la no invasión del espacio público y en que arquitectónicamente es la solución más sencilla y económica, que, además, recupera el uso del espacio-jardín interior a la vez que mantiene las fachadas exteriores originales.
Por otra parte, los argumentos expuestos para justificar su negativa por la Comunidad demandada y apelada constituyen simples razones de comodidad o de conveniencia sin que, desde luego, el hecho de que las ventanas de los pisos primeros se encuentren a la altura de los viandantes que circulen la por la pasarela proyectada implique en modo alguno la lesión de los derechos fundamentales a los que se refiere dicha Comunidad.
Siendo esto así y a la vista de las consideraciones efectuadas a lo largo de nuestra resolución no queda otra alternativa sino concluir en que la negativa de la Comunidad demandada a la ejecución de las obras correspondientes no es razonable ni adecuada a un uso de su derecho acorde y respetuoso con el de la otra Comunidad cotitular del derecho de uso; de manera que no apreciamos en la actuación de la referida demandada una finalidad legítima, seria y suficientemente justificativa de la negativa a la ejecución de la obra propuesta, sobre todo si no implica para ella coste alguno aun cuando el coste por ejemplo de su iluminación etc. deba soportarse con arreglo a lo establecido en la ley 423 FN. Por lo tanto, concurren, a nuestro juicio, los requisitos de los que depende la apreciación del abuso de derecho alegado, pues existe un legítimo interés de la Comunidad demandante en la ejecución de las obras de acondicionamiento del paso por el patio trasero, sin que la negativa tenga una finalidad seria y razonable tal y como hemos expuesto.
No obstante lo anterior, a la vista de lo dispuesto en la Ley 423 FN, dadas las circunstancias concurrentes a las que hemos venido haciendo alusión a lo largo de nuestra sentencia y teniendo en cuenta que las obras propuestas que pretende realizar la parte demandante en el patio trasero exceden de lo que constituye desgaste por el uso ordinario, y que si bien mediante la misma se pretende dotar al patio de un acceso adecuado a personas de movilidad reducida, la misma está directamente relacionada con la obra de modificación de la ubicación de las escaleras para dotar de ascensor a la Comunidad demandante, consideramos que el coste de las mismas ha de satisfacerse en exclusiva por la Comunidad actora.
En consecuencia, debe revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse parcialmente la demanda formulada.
SEXTO.-La parcial estimación de la demanda y del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias, según lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2LEC. Por igual razón hemos de acordar la devolución del depósito para recurrir en caso de haberse constituido.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 y de la C/ DIRECCION000 NUM001 de Pamplona representada por el Procurador Sr .Domínguez Basarte y dirigida por el Letrado Sr. Jareño Zuazu , frente a la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Pamplona en autos de juicio ordinario nº 874/2016, en los que ha sido parte apelada la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 n. NUM002 de Pamplona representada por la Procuradora Sra. Astiz Otazu y defendida por el Letrado Sr.Iriarte Ruiz; debemos revocar y revocamos la sentencia apelada.
En su lugar, y estimando parcialmente la demanda declaramos que la Comunidad demandada debe permitir que se realicen las obras necesarias para la eliminación de barreras arquitectónicas del patio o jardín trasero integrado en su finca, de uso común con la demandante, a todo lo largo del mismo desde su entrada por la AVENIDA000 hasta la entrada a la trasera de los diferentes portales, con el fin de facilitar su uso a los copropietarios de las dos comunidades, obras que se realizarán conforme al proyecto redactado a tal efecto por los arquitectos Don Amador y Doña Alicia; condenando a la Comunidad demandada a estar y pasar por tal declaración. Desestimando tanto la demanda como el recurso en todo lo demás.
Sin costas en ninguna de las dos instancias.
Devuélvase a la Comunidad apelante el depósito para recurrir en caso de haber sido constituido.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
