Sentencia CIVIL Nº 1215/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 217/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1743 / 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 217 / 2016.
SENTENCIA Nº 1215 / 2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 1743 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Urbano representado en el recurso por la Procuradora
Doña Virginia Moyano Pérez y defendido por el Letrado Don Joaquín Fernández-Crehuet Serrano, contra
Doña Elisa representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta María Justicia del Río y defendida
por la Letrada Doña María Luisa del Río-Bourman López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas número 1743 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Urbano , representado por la Procuradora Dña. Virginia Moyano Pérez frente a Dña. Elisa , representada por la Procuradora Dña. Marta Justicia del Río, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 3 de marzo de 2009, en el sentido de fijar la obligación de la hoy demandada Dña. de abonar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por el uso del que fuera domicilio conyugal, una renta de 300 euros mensuales. Decretando la vigencia de los demás extremos contenidos en la anterior sentencia.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene como objeto la modificación de medidas acordadas en el Convenio Regulador el 19 de diciembre de 2008, que fue aprobado por la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2009 , concretamente el acuerdo relativo a la vivienda familiar sobre la que se acordó, que quedaría en 'uso exclusivo de la demandada y sus hijos, no siendo objeto de liquidación hasta que éstos concluyan sus estudios o se encuentren en situación de ganarse la vida por sí mismo sin depender en lo sucesivo de sus padres.' El suplico de la demanda tiene una petición doble, la primera establecer la obligación de pagar una renta mensual de 400 euros por el uso de la vivienda, así como la obligación de sufragar al 50% los gastos del impuesto de bienes inmuebles del inmueble referido, y, subsidiariamente, en caso de que se desestime la petición anterior, se acuerde dejar libre la posesión del referido inmueble al ser la vivienda un bien privativo del demandante, teniendo en cuenta también que existe una nueva unidad familiar que hace que sea necesario el reajuste de la situación actual. Los argumentos en los que basa su petición son, que contrajo matrimonio con la demandada el día 2 de marzo de 2002, que de dicha relación tienen 2 hijos en común, ambos menores de edad pues nacieron el NUM000 de 2000 y el NUM001 de 2004, que la vivienda fue adquirida exclusivamente por el demandante el día 4 de mayo de 2000, dos años antes de que contrajera matrimonio con la demandada, por lo que la considera un bien privativo del demandante, y pese a ello la demandada sigue residiendo en la misma con su actual pareja, Don Augusto y la hija menor que tiene el citado con la demandada, además de los dos hijos menores de los litigantes, constituyendo una nueva unidad familiar, existiendo cambios en las circunstancias concurrentes en el momento en que se acordó en la medida y el actual, como es la situación de precariedad del demandante que se encuentra en paro, careciendo de ingresos para poder arrendar otra vivienda. Dado traslado a la demandada, ésta contesta a la demanda, oponiéndose a la misma pese a reconocer los hechos relativos a las personas que ocupan la vivienda, por negar el carácter privativo de la vivienda y la situación de precariedad del actor, manifestando que la demandada tiene una nueva relación sentimental, lo que no implica un cambio en las circunstancias dado que su nueva pareja es trabajador discontinuo, que sólo trabaja temporada alta, con un sueldo de 960 euros al mes y además está divorciado, abonando una pensión alimenticia a su hijo de un anterior matrimonio, teniendo préstamos pendientes. Dictada la Sentencia en la forma que antes ha quedado reflejada, esto es, estableciendo la obligación de la demandada de abonar una renta de 300 euros mensuales por el uso del que fuera domicilio familiar, se alza contra dicho pronunciamiento la demandada, pidiendo su revocación y el dictado de otra que desestime íntegramente las pretensiones solicitados por el demandante, alegando interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil , pues no existe en el ordenamiento jurídico común ninguna norma en la que pueda apoyarse la modificación de medidas pretendida, de establecer una renta de alquiler para compensar el uso, y error en la apreciación de la prueba, concretamente en la situación económica del actor, que tampoco puede justificar la aplicación de una renta de alquiler, además de que la nueva pareja de la demandada no vive en la vivienda familiar de forma continuada, y por ello no está allí empadronado.



SEGUNDO .- La medida que pretende modificarse, en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, viene a atender al interés prioritario de los hijos menores, y al criterio recogido en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil que prevé que en supuestos de separación o divorcio o parejas con hijos, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos, aplicándose este criterio legal por la sentencia de divorcio de 13 marzo de 2009 en este caso, además, no en defecto de acuerdo entre los cónyuges, sino en aprobación del convenio regulador que los mismos habían pactado, concretamente en su estipulación quinta, que literalmente dice lo siguiente: 'En lo referente a la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Málaga, no siendo objeto de liquidación por decisión expresa de los cónyuges, la misma queda en uso exclusivo de la Sra. Elisa con sus hijos, hasta que éstos concluyan sus estudios o se encuentren en situación de ganarse la vida por si mismos sin depender en lo sucesivo de sus padres. ' Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , con cita de la del mismo Alto Tribunal de 17 de octubre de 2013 , el artículo 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge o progenitor en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ). El interés del menor, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

Como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( artículo 142 del Código Civil ). Y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 21 de junio de 2011 , no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja. Ahora bien, en el presente caso, aunque se dio cumplimiento a lo preceptuado en el apartado primero del artículo 96 del Código Civil cuando se dictó la sentencia, es un hecho no controvertido, alegado en la demanda y aceptado expresamente en la contestación a la misma y en el escrito de interposición de este recurso, que la demandada tiene una nueva relación de cuya unión ha nacido una nueva hija que obviamente comparte la vivienda con su madre y con sus dos medio hermanos, hijos del demandante, además de con la nueva pareja de ésta que es su padre. Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar en la sentencia de 20 de marzo de 2013 , llegando a conclusiones distintas a las de la Magistrada a quo. En dicha resolución argumentábamos que cuando la madre, custodia del hijo menor de edad, contrae nuevo matrimonio o vive en relación análoga, conviviendo con su nuevo marido en el que fuera domicilio familiar de la misma y de su anterior pareja, 'resulta que el derecho de uso de la que fue vivienda familiar, se ha hecho extensivo a personas ajenas al entorno originario constituido por la madre (a quien se confió la guarda y custodia de los hijos menores) y la hija que posteriormente ha tenido con su nueva pareja, y esta circunstancia sí debe ser considerada como un hecho posterior y excepcional que cumple las exigencias jurisprudenciales anteriormente expuestas, para calificarlo de sustancialmente alterador de los factores que sirvieron de base a la adopción de la medida. Efectivamente las resoluciones judiciales que atribuyeron el uso de la vivienda familiar a madre e hijo, tuvieron en cuenta el contenido del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , cuyo contenido no es más que una manifestación del principio del ' favor filii ' y en cuya virtud se confiere el uso de la vivienda, en crisis matrimoniales, a favor de los hijos, como medida de protección singular, de tal manera que la utilización de la vivienda familiar por la madre, se determina, no como un derecho autónomo a ella vinculado, sino, exclusivamente, en su condición de progenitora a la que se confiaba la guarda de los hijos comunes, que eran los únicos y verdaderos destinatarios de la vivienda; por ello la introducción de un tercero en la vivienda familiar, entendida ésta como la sede física en la que se desarrolla la convivencia familiar por decisión común de ambos cónyuges, o por decisión judicial, y que, como medio cumple con la finalidad de dar continuidad, en beneficio de los hijos, a la vida familiar, aunque fragmentada, no estaba autorizada por las previas Sentencias de separación y divorcio habilitantes del uso, con lo cual se quebranta el principio de exclusividad del uso de un bien que se destina al servicio del conjunto familiar, hijos comunes y cónyuge en cuya compañía quedan, que consagra el artículo 96 del Código Civil , y que, en consecuencia, comporta una alteración sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de la medida en cuestión'. Se añade en dicha resolución, que sería ilógico privar al que fue marido y progenitor de los menores que resultaron beneficiados con la atribución de la vivienda, de todo derecho que le pueda corresponder sobre la vivienda en cuestión, cuando el uso sobre la misma solo le fue conferido a la madre para la protección del interés prioritario de los hijos comunes, y no para que pudieran beneficiarse del mismo terceras personas ajenas al matrimonio en su día constituido por los hoy litigantes, habiéndose originado una situación novedosa que determina la oportunidad de adoptar la medida de supresión del derecho al uso de la vivienda atribuido a favor de la demandada e hijos. Estimamos que la anterior fundamentación jurídica es lo que resulta aplicable al presente supuesto, en el que queda acreditado y no resulta cuestionado que la apelada ha constituido una nueva unidad familiar, y que dicha unidad familiar se encuentra residiendo en el que fuera el domicilio familiar de aquélla y el apelante junto con los hijos comunes, y la solución no puede ser nunca adoptada por la sentencia recurrida, pues dentro de las medidas que viene establecidas en los artículos 91 y siguientes del Código Civil no se encuentra la posibilidad de arrendamiento por parte de un litigante al otro de su hipotético derecho sobre un bien a priori ganancial por la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del mismo Código . No parece que quede más opción que la segunda de las pretensiones incluidas, ésta de modo subsidiario, en el suplico la demanda, debiendo quedar sin efecto la atribución a la demandada y a las hijas comunes del uso de la que fuese vivienda familiar, pasando a la liquidación en el procedimiento oportuno al quedar relevada de la prohibición que se establecieron para ello en la estipulación quinta del convenio que antes hemos recogido literalmente, pues aunque en el contrato de compraventa de la vivienda, de fecha 4 de mayo de 2000, aparezca únicamente como comprador Don Urbano , de estado civil soltero, no es menos cierto que la hija mayor, Celestina , nació el NUM000 de 2000, por lo que la convivencia de los progenitores debió iniciarse antes de la firma el contrato y, por supuesto, mucho antes de que contrajeran matrimonio. Todo ello sin perjuicio de lo que se pudiera acreditar en la formación de inventario del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta María Justicia del Río en nombre y representación de Doña Elisa , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas Número 1743 de 2014, en cuanto establecía la obligación de la progenitora custodia de abonar una renta al otro progenitor por el uso y disfrute de la vivienda familiar, y debemos en su lugar dejar sin efecto la medida de atribución de la vivienda familiar a la esposa e hijos comunes, pudiendo cualquiera de los excónyuges solicitar la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.