Sentencia CIVIL Nº 1215/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1275/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001275/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1215/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001275/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001627/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y de
otra, como apelados a Dulce representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA GALLINAS
RODRIGUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA en fecha 30 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: '1º) Estimando la demanda interpuesta por Dª. Dulce contra Banco Popular Español, S.A., declaro la resolución por incumplimiento de la suscripción de bonos convertibles en acciones de fecha 14 de octubre de 2009, de la recompra y canje por otros bonos de la misma naturaleza de fecha 2 de mayo de 2012, y del canje de los mismos por acciones de la demandada, y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de siete mil euros (7.000 €), más las comisiones que hubiera podido percibir por la operación y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la suscripción, con deducción de los rendimientos percibidos de este producto por la demandante, la cual restituirá las acciones entregadas en virtud del canje.

2º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia de 30 de enero de 2018 , estima la demanda formulada por la representación de DOÑA Dulce contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL en ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento de la suscripción de bonos convertibles en acciones, en los términos que resultan del antecedente primero de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

Recurre en apelación la representación de la entidad BANCO POPULAR (folio 223 y siguientes de las actuaciones) alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: Falta de motivación: error patente en la valoración de la prueba. Considera la entidad demandada que la motivación de la sentencia resulta arbitraria e ilógica al tiempo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de su representada. Y bajo el paraguas del respeto y los estrictos términos de defensa afirma que la sentencia 'comete errores en lo que a la que información que' su 'representada proporcionó con anterioridad a la suscripción y formalización del contrato de los bonos', que tanto en el año 2009 como en el 2012, BANCO POPULAR proporcionó información verbal y escrita los actores en relación con los riesgos y naturaleza del producto litigioso, detallando a continuación la documentación entregada y explicada (en particular se refiere a los documentos 4, 5, 8 de la contestación, 9 de la demanda, 6, 10 y 13 de la contestación. E invoca la doctrina constitucional para justificar los argumentos que esgrime en contra de la fundamentación resultante de la sentencia apelada y la falta de motivación que le imputa, con errores fácticos patentes (en particular la omisión del dato relevante de reconocimiento por la actora en su demanda de que con anterioridad al canje de 2012 la directora le informó de la posibilidad de perder su dinero por la mala evolución de la acción del Banco Popular, pese a lo cual acudió voluntariamente al canje). Y concluye afirmando que al tiempo de la presentación de la demanda el 7 de noviembre de 2006 la acción de anulabilidad ejercitada se encontraría caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del C. Civil .

Error en la estimación de la acción subsidiaria de resolución contractual: es doctrina jurisprudencial consolidada que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera no puede conllevar la resolución del contrato ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 , que transcribe en su escrito).

El tercero de los motivos de apelación tiene por objeto el pronunciamiento impositivo sobre costas de la instancia.

Y termina por solicitar la estimación de su recurso, la revocación de la resolución recurrida en los términos por ella interesados, con íntegra desestimación de la demanda rectora del proceso y expresa condena en costas de la instancia a la parte demandante.

La representación de la Sra. Dulce se opone al recurso e impugna la sentencia (folio 244 y sucesivos).

Tras combatir los argumentos esgrimidos de contrario (remitiéndose al resultado de la prueba practicada en el proceso, con especial examen de la documental), introduce los siguientes motivos de impugnación: Discrepa del pronunciamiento dictado respecto de la petición principal articulada en la demanda pues al tiempo de instarse la misma la acción no estaba caducada, con arreglo a las citas de resoluciones judiciales que efectúa en sustento de su tesis.

El producto adquirido siguió vigente hasta 2015, fecha en que venció y se le entregaron las acciones, por lo que presentada la demanda el 4 de noviembre de 2016, no estaba caducada la acción de anulabilidad. Y se remite al contenido del documento 13 de la demanda y al contenido de diversos pronunciamientos judiciales que transcribe.

Cita seguidamente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 y argumenta que el Juzgador de instancia debió rechazar la excepción de caducidad y declarar la nulidad postulada en la demanda, por las mismas razones que han servido para acoger la pretensión subsidiaria.

Terminaba por solicitar el dictado de sentencia por la que se acoja la nulidad, o de no ser así, la confirmación íntegra de la resolución de instancia con expresa imposición de costas a la adversa por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO . - Delimitados los términos del debate en la forma expuesta y conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC hemos examinado de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, para dar una respuesta conjunta a la totalidad de las cuestiones planteadas respectivamente por las partes, dada la vinculación de las cuestiones planteadas por la recurrente y la impugnante.

Por razones de sistemática, no podemos empezar por el análisis del recurso de apelación, dado que la impugnación de la sentencia por la parte actora nos coloca en el punto de partida de la instancia, lo que nos obliga a la alteración del orden de las cuestiones a resolver (respecto del planteamiento de las partes) y a la resolución conjunta de apelación de impugnación.

No obstante, previo a cuanto expondremos a continuación, hemos de hacer dos precisiones: La primera es que no apreciamos la falta de motivación que se denuncia por la representación de la entidad actora ni compartimos las descalificaciones que, bajo la fórmula del respeto y el derecho de defensa, se contienen en algunas expresiones del recurso. La Sentencia cumple estrictamente el deber de motivación constitucionalmente exigido y cumple con lo ordenado por el artículo 218 de la LEC , sin que la discrepancia de la parte demandada respecto a las conclusiones que se plasman en la decisión judicial permita calificar la resolución de 'arbitraria'.

Como es motivo de recurso e impugnación la valoración de la prueba practicada en la instancia, pasamos a revisar la actividad probatoria desplegada, por referencia, esencialmente, a la documental, a la que ambas partes se han referido en sus escritos.



TERCERO . - De lo actuado en el procedimiento y de la prueba aportada a las actuaciones, resulta que: La demanda presentada por Doña Dulce tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 4 de noviembre de 2016. De la documental adjunta a la misma y en lo que concierne a la operación cuyo enjuiciamiento se somete a nuestra consideración resulta: El día 2 de octubre de 2009 la demandante y su esposo D. Heraclio realizaron una inversión en bonos convertibles del Banco Popular por importe de siete mil euros. Así resulta del documento 3 de la demanda (orden de valores, al folio 53) en relación con el documento 4 relativo al Contrato de Depósito de Valores (al folio 55 y siguientes). En la misma fecha y sin que conste porqué circunstancia consta certificación emitida por la entidad en la que por falta de cumplimentación del test no es posible la evaluación de la conveniencia y que se le advierte de la naturaleza y riesgos del producto, que el cliente manifiesta aceptar. Dicho documento es un documento tipo preconfeccionado por la entidad. Y también el 2 de octubre es la fecha del contrato citado de depósito de valores, con sus anexos.

El día 2 mayo de 2012 se procede a la firma de la orden de valores (resguardo provisional, unido al folio 60) por el que la inversión inicial es objeto de oferta pública mediante canje, por el que se sustituye el título inicial por otro por el mismo importe nominal. Nuevamente se trata de un documento pre redactado por la entidad (a modo de formulario con sus condiciones generales impresas en letra pequeña) y suscrito por los actores.

Como documentación informativa se aporta al procedimiento el documento 6, consistente en un resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 Banco Popular Español, cuya conversión obligatoria había de producirse - según se indica al folio 64 - el 25 de noviembre de 2015. Y en la misma fecha vuelven a firmar documento de 2 de mayo de 2012, confeccionado por la entidad demandada, en el que se apunta que le ha sido entregada la información relativa a la naturaleza de los bonos y riesgos inherentes al producto (folios 67 y 68), con otro análogo al suscrito en 2009 en orden a la imposibilidad de evaluar la conveniencia y de aceptación de los riesgos, y en el que, como entonces, se afirma que los firmantes ha actuado por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones.

Al folio 79 de las actuaciones consta la liquidación de la operación de fecha 27 de noviembre de 2015 por canje conversión, de donde resulta que, del capital invertido por un total de 7000 euros, el importe nominal de títulos a recibir asciende apenas a 202,25 euros.

Finalmente consta que el 22 de julio de 2016 recayó resolución de 22 de julio de 2016 de la CNMV por la que se publica la sanción por infracción muy grave impuesta al Banco Popular Español 'por haber incumplido lo establecido en el artículo 79 bis ... en relación con la comercialización a clientes de determinados productos financieros entre enero de 2009 y noviembre de 2011'.

Antes de la presentación de la demanda, y en concreto el 14 de enero de 2016, la actora y su esposo, a través de AVACU, intentaron una solución amistosa, que fue finalmente rechazada por el Banco Popular el 5 de febrero de 2016 (documento al folio 84) Con el escrito de contestación a la demanda se aportó por la entidad demandada la siguiente documentación: Ilegible el documento 2 consistente en el resumen explicativo de la oferta de recompra de emisiones de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles serie 1/2009 y 1/2010 y emisión de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles serie 1/2013 y II/2013 de Banco Sabadell SA; Tríptico de condiciones de emisión de los valores Santander; Oferta pública de suscripción de bonos subordinados de BBVA SA.

Documento de 2 de octubre de 2009 firmado por el esposo de la actora en el lugar indicado con una cruz, pre redactado por el banco en el que se afirma la recepción de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión (folio 137) y resto de la documentación coincidente con la aportada junto con el escrito de demanda. Aparecen documentos similares de recepción de documentación firmadas por personas ajenas al proceso (folio 146 vuelto y 147 y 147 vuelto.

Y la información relativa a los rendimientos obtenidos, a los folios 157 a 164, así como a los folios 175 y siguientes la información fiscal.

La parte demandada no aportó la documental que le fue requerida en trámite de Audiencia Previa (folio 192 de las actuaciones) ni compareció el testigo - apoderado de la sucursal que participó en la operación, no identificado por la entidad demandada.



CUARTO. - Esta Sección se ha pronunciado en otras ocasiones sobre los bonos convertibles del Banco Popular. Así, en Sentencia de 18 de junio de 2018 (ROJ: SAP V 2997/2018 - ECLI:ES: APV:2018:2997, Pte. Sr. Martínez Carrión) - con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 (Pte.

Sr. Vela Torres) calificamos el producto enjuiciado como producto complejo porque ' El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). ' Y teniendo presentes los razonamientos efectuados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada, concluíamos que: ' En resumen, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente, por lo que la entidad bancaria debe proporcionar una obligación completa y clara sobre el producto y sus riesgos .' Con respecto al plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad y el cómputo del mismo, señalábamos en el fundamento jurídico cuarto: 'La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

[...] Las dudas interpretativas que han provocado las SSTS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior, en 2015, cuando la demanda se interpone en octubre de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Además, tampoco es aceptable que los clientes pudieran ya en el año 2010 ó 2012 ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podía pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida.'

QUINTO . - Expuesto cuanto antecede pasamos a valorar la prueba practicada y a resolver las diversas cuestiones controvertidas.

Consideramos que la impugnación de la sentencia debe prosperar y que debió rechazarse la excepción de caducidad invocada por la representación de la entidad demandada, pues a tenor de la documental antes reseñada, en el presente caso, el inicio del cómputo del plazo debe situarse a la fecha en que se materializa la pérdida, que es el momento en el que, efectivamente, el cliente tiene verdadero conocimiento de las consecuencias y efectos de la inversión. Es de plena aplicación al presente caso, la argumentación que hemos dejado transcrita en el precedente fundamento cuarto, por tratarse de una situación análoga a la que ahora estamos enjuiciando, y a la que debemos dar, en consecuencia, el mismo tratamiento. El inicio del cómputo del plazo se sitúa en la fecha de 27 de noviembre de 2015, por lo que al presentarse la demanda el 4 de noviembre de 2016, estaba dentro del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, cuya estimación solicita la parte actora.

Dicho esto, revocada la caducidad apreciada por le magistrado 'a quo', la siguiente cuestión es la relativa al examen de la concurrencia, o no, de los presupuestos necesarios para la estimación de la acción principal instada. Y en lo que a esta cuestión se refiere, nuevamente hemos de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , y nuestra Sentencia de 18 de junio de 2018 , en la que se cita la primera en los siguientes términos: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Dicho esto, procede acoger la acción de anulabilidad instada por la Sra. Dulce , aplicando los mismos parámetros aplicados en resoluciones anteriores, y así: De la relación de elementos descritos en el Fundamento Tercero, no consta acreditado que se le diera información suficiente con carácter previo a la primera contratación en 2009, pues la información que figura en la 'Orden de valores' es manifiestamente insuficiente No consta que en la contratación inicial se informara al cliente del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones a recibir en la fecha estipulada para la conversión.

Hubo asesoramiento en los términos que se desprenden de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (Pte: Sr. Vela Torres) cuando afirma que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición '.

Al tiempo de la contratación en 2009 no se dio cumplimiento a la formalización de un test, ni de conveniencia ni de idoneidad, pese a ser preceptivo. Tampoco con ocasión del canje de 2012 se efectuó el preceptivo test de idoneidad. Ello constituye omisión relevante a valorar en el presente caso, siendo conveniente recordar que, si la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo ( STS de 20 de enero de 2014 , Pte. Sr. Sancho Gargallo).

Como dice la STS de 19 de mayo de 2016 (Pte. Sr. Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ), '( e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente' . Tampoco el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 Las inversiones previas en Fondos de inversión o acciones no convierten al cliente en inversor experto en productos financieros de riesgo, según hemos declarado, entre otras, en la Sentencia citada ut supra, en la misma línea de las Sentencia de la Audiencia de Madrid de 22 de diciembre de 2016 , o la de León de 20 de noviembre de 2015 , entre otras.

Ya hemos reseñado que la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato, resultando de la documentación aportada por las partes, la escasa información escrita facilitada, se dio el mismo día de la firma del contrato o posteriormente.



SEXTO. - La estimación de la acción principal consecuencia de la estimación de la impugnación de la sentencia articulada por la representación de Doña Dulce priva de objeto al recurso de apelación planteado por la representación de la entidad Banco Popular Español, que tenía por objeto la revocación de la sentencia en tanto en cuanto acogía la acción subsidiariamente ejercitada, que queda de este modo sin efecto.

Las consecuencias de cuanto se ha expuesto no es otra que la aplicación del artículo 1303 del C. Civil , como consecuencia de la declaración de nulidad de la orden de compra de 2009 y operaciones encadenadas a la misma, con la consecuente recíproca restitución de prestaciones entre las partes y demás efectos prevenidos en la norma.

SÉPTIMO. - La estimación del recurso de apelación y la estimación de la acción principal de las ejercitadas en el escrito demanda conlleva, respecto de las costas de la primera instancia, su imposición a la entidad demandada por estricta aplicación del principio de vencimiento a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en lo que se refiere a las costas de la apelación e impugnación articulada respectivamente por la entidad demandada y la actora, consideramos que cada una de las partes debe soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 398 de la LEC ), con la pérdida por la demandada del importe del depósito constituido para apelar ( DA 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y ESTIMACIÓN de la impugnación articulada por la representación de DOÑA Dulce , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia de 30 de enero de 2018 .

Con desestimación de la caducidad, ESTIMAMOS la acción principal formulada por la representación de DOÑA Dulce contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y en su consecuencia declaramos la nulidad de la orden de suscripción BO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 emitida el 14 de octubre de 2009 por vicio de consentimiento, con la consecuente propagación de la ineficacia a la recompra y canje suscrito el 2 de mayo de 2012, y ulterior conversión en acciones. En su consecuencia, condenamos a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de SIETE MIL EUROS más sus intereses desde la fecha de suscripción, y con deducción de los intereses o cupones percibidos de la demandada, más sus correspondientes intereses, y con restitución a la entidad demandada de las acciones entregadas a la actora con ocasión del canje.

Se imponen a la entidad demandada las costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se declara la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.