Sentencia CIVIL Nº 1217/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 690/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1217

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA,los autos de Juicio verbal (250.02) nº 340 del año 2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, Rollo de Apelación nº 690 del año 2019,a instancia de D. Héctor y Dª Felisa,representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz, y defendidos por la Letrada Dª María García del Muro Sahelices, contra Dª Leticia, Dª Olga, Dª Paloma, D. Raúl, Y Dª Rafaela,representados en la instancia por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez, y defendidos por el Letrado D. Antonio Javier Herrera Morillas.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cazorla, con fecha 4 de Febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmentela demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sola Muñoz en nombre y representación de DÑA. Felisa Y D. Héctor contra D. Raúl, DÑA . Paloma, DÑA . Olga, DÑA . Leticia Y DÑA. Rafaela que comparecieron representados por el Procurador Sr. Sánchez Martínez en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y en consecuencia debo declarar y declaro

- que absuelvo librementea D. Raúl de todas las pretensiones esgrimidas en su contra por estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

- que condenoa DÑA . Paloma, DÑA . Olga, DÑA . Leticia Y DÑA. Rafaela a abonar a la parte actora la suma de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (3.288,57 euros), debiendo abonar DÑA . Paloma la suma de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (1.644,29 euros) Y DÑA . Olga, DÑA . Leticia Y DÑA. Rafaela MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (1.644,29 euros). Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados Leticia, Olga, Paloma, Raúl y Rafaela, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, y transcurrido el plazo sin que se presentara escrito de oposición se remitieron por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estimando parcialmente la acción personal de reclamación de cantidad, partiendo del carácter medianero de la parte del muro de ladrillo que sobre otro de mampostería separa su propiedad sita en al C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Quesada, de la de los demandados -nº NUM001-, condena a estos a sufragar la mitad de las obras de reparación de aquel para evitar su derrumbe por un importe 3.288,57 euros del total de 7.303,08 euro en que se valoraban dichas obras y respecto de las que se solicitaba fuesen a cargo de las demandadas en 2/3 -4.868,72 euros-. Igualmente se absuelve al codemandado D Raúl por apreciar la falta de legitimación pasiva del mismo, no haciendo no obstante pronunciamiento alguno sobre las costas al mismo causadas.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación procesal del último demandado citado, denunciando la infracción del art. 394.1 LEC, pues de conformidad con el criterio general del vencimiento objetivo deberán ser a cargo de los actores las causadas al mismo, al no concurrir además la excepción de serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar su no imposición.

Igualmente y por lo que respecta a las otras codemandadas, se denuncia la infracción de los arts. 572 y 573 Cc respecto al carácter de medianero asignado al muro discutido, que funda la condena a participar en su reparación, aduciendo que la Juzgadora incurrió en error en la valoración de la prueba sobre tal extremo, pues ya de principio el muro de piedra o mampostería sobre el que se eleva, según el informe pericial aportado por las apelantes, tampoco se puede considerar medianero, al ser su función la de contención de las tierras del patio de los actores cuya propiedad se sitúa en una cota superior. Añade además, respecto del muro de ladrillo que se eleva sobre el anterior hasta unos 10 mts. sobre el suelo de la finca titularidad de las demandadas, no cumple la función de separación que ya asume el muro de contención de mampostería que se eleva a 8 metros y además concurre la existencia de signos contrarios a la medianería como pilares sólo del lado de los actores, apoyo en todo su espesor por elementos metálicos, sin carga alguna de los demandados.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere al primero de los motivos por el que se omite en el fallo cualquier pronunciamiento sobre las costas causadas respecto del codemandado absuelto Sr. Raúl, al estimar su falta de legitimación pasiva, aunque en el fundamento de derecho cuarto se imponen a la parte demandada sin distinción alguna entre condenadas y absueltas; pese a que dicha impugnación pudo hacerse efectiva vía art. 214 y stes., LEC mediante la pertinente aclaración o complemento, lo cierto es que la misma habrá de ser estimada debiendo ser las costas causadas a ese demandado absuelto a cargo de los actores, pues como se razona en el fundamento de derecho segundo, el mismo no ostenta ninguna titularidad sobre el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 que es por su colindancia respecto de la que se reclama el coste de la reparación de la pared o muro medianero, y es que así resulta además como aducen las apelantes de las notas simples aportadas como docs. nº 3 y 4 de la demanda, de las que se infiere que esta hubo de ser dirigida sólo contra el resto de las demandadas, incluidas aquellas contras las que se amplió la demanda.

En consecuencia, a tenor del principio general del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC, habiendo sido rechazadas las pretensiones de los actores respecto del mismo, habrán aquellos de soportar las costas al mismo causadas, pues efectivamente ni se alega, ni se argumenta la concurrencia de excepción de dudas de hecho o de derecho de tipo alguno.

Tercero.-en lo que se refiere a la impugnación sobre la condena a a las demandadas del 50% de la reparación de la divisoria, con exclusión del algunas partidas que no se discute, habiéndose denunciado la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16 ó 22-3-17 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Además, concretándose tal denuncia fundamentalmente en el error padecido al valorar la pericial, al otorgarle mayor valor al informe emitido a instancia de los actores frente al aportado por las apelantes, habremos de recordar, aun a fuer de ser reiterativos, que efectivamente la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de dicho medio probatorio, plasmada entre otras en la STS de 18-6-10, declara que 'la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1-91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos.

A la luz de dicha doctrina, no procedería ya la revisión que de la valoración efectuada se pretende pues la Juzgadora se acogió en sus razonamientos a las conclusiones del informe y aclaraciones en el acto del juicio del perito de los actores Sr. Conrado, que no se puede tildar de ilógica o arbitraria, de modo que aun pudiendo calificar las alcanzadas por Arquitecto Técnico Sr. Cornelio, que emitió el informe a instancia de las demandadas de la misma solidez en sus declaraciones y apoyadas en similar argumentación conexa y detallada, lo que no se puede obviar es que ambas pruebas son totalmente contrapuestas, y en base a la flexibilidad del Juez en la vinculación de la pericial que hemos expuesto, lo que no se le puede obligar es a acoger la última referida por ser la que interesa a las apelantes.

Antes de proceder a la exposición de la revisión de ambas prueba, aun siendo reiterativos con lo declarado en la instancia, hemos de traer a colación como el artículo 572 Cc, dispone 'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. 2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. 3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos'. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario y que en caso de que realmente se tratara de un muro de contención que sólo beneficiara al predio superior -el de los actores-, sin unas funciones reales de separación de colindantes, sino de evitación de riesgos al propietario del predio inferior, podría considerarse como privativo de los actores, es más en dicho sentido se pronuncian algunas AA.PP. y así lo recoge incluso alguna normativa autónoma como el art. 75.1 del Código de Derecho Civil Gallego, estableciendo que 'El cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento'.

Ahora bien, si atendemos al informe técnico emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Conrado -doc. nº 5 demanda- sobre el muro divisorio entre viviendas en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 y NUM000 y NUM002: el mismo mantiene que existe muro medianero de carga en estado de ruina -pag. 8- que requiere reparación urgente.

Igualmente informaba, que al tratarse de muro medianero con carga estructural, son propietarios todas las partes con servidumbres medianeras a tenor de los art. 571 y stes. Cc. Se presume la medianería de la pared divisoria hasta el punto común de elevación, al no haber signo contrario, por lo que los medianeros tienen el deber de reparación -pág. 9-.

Ya en el acto del jucio, aclaró que, en agosto de 2.016 inspeccionó el muro y estaba en estado de ruinas, en la pág. nº 6 y 7 de su informe se ve con claridad que estaba a punto de caerse -17:38-, dio las instrucciones de que había que demolerlo y volverlo a reconstruir.

Añadió además, que es el único muro de separación desde abajo hasta arriba, desde las viviendas hasta una caseta están apoyadas en el muro -19:18-; es un muro de mampostería antiguo -más de 100 años- en el que apoya el de ladrillo - 19:35-. La de Héctor -actor- es cota natural del terreno y aclaraba además por lo que al carácter de muro de contención se refiere, que en las parcelas de demandados se hizo vaciado para permitir las tres alturas construidas, luego dicho sea de paso, ya no se puede hablar de que proporcionara un beneficio exclusivo a la vivienda del actor por estar situada en una cota superior. Mantuvo además que hay unos patios y el de los actores por tal excavación se queda más arriba, por eso hay peligro de desplome porque se queda un desnivel de más de 10 metros.

Terminó admitiendo que no sabía quien construyó el muro, pero tiene claro que es medianero y en el mismo se apoya tanto la terraza actora, como una vivienda de aperos en la parte de los demandados situada en la parte de atrás del muro -21:26-

Se le muestra foto de caseta de herramientas que apoya en el muro y luego foto de pág. nº 7 en que se ve el muro a todo lo largo y mantiene que al final apoya la caseta -22:06-. En el mismo muro se apoya material de ladrillo -22:47-.

Al hablar de muro manifiesta que el mismo está ejecutado en dos piezas, la primera de mampostería antiguo con una altura en la parte de atrás de 10, 12 mtrs. Altura, no ha sido objeto de reparación, encima de esta hay otro de ladrillo, por lo que sigue siendo medianero -26:47-, los 10 mts., son desde el suelo de la vivienda de abajo -demandados-. Si no estuviese el muro de piedra la vivienda actora se caería, porque es medianero y de contención, lo que se denomina pilares de contrario, en realidad son contrafuertes de ladrillo están encima del muro medianero por la parte actora -28:50- por ser el único sitio en el que se pueden colocar para su estabilidad. Reitera que el modulo trasero se apoya sobre el tabique construido -29:38-, -se muestra foto folio 11 del perito demandado- y manifiesta que hay una instalación metálica que apoya en tabique. La edificación de la parte demandada que le muestra está apoyada en el muro -31:22-.

Pues bien, frente a dicha prueba, el Informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Cornelio -doc. nº 4 contestación a la demanda-, en su pág. 3, refiere que el patio de los actores se sitúa en una cota superior al de los demandados, que se encuentra dos plantas -6 mts. aproximadamente, por debajo, aunque va desde cotas de 2 mts, a estar el mismo nivel. Las únicas cargas que soporta la pared de piedra de 0,40 mts., es la de contener las tierras del patio superior de los demandantes. Sobre esta pared, desde la cota de terreno de los actores, existe una pared divisoria con una altura de 1,85 m aprox, realizada de ladrillo hueco, es lisa por el lado de los demandados y presenta pilares por el de los actores. En el lado de los actores se han apoyado elementos metálicos, que atraviesan la pared en todo su espesor.

En el cobertizo de la parte posterior izquierda del patio de los demandados se observan dos paredes, una que se apoya en el cobertizo y otra que es la continuación de la pared objeto de controversia y que entra por detrás de esta.

En su Pag. 4, consta el alzado de la división de fincas en la que se observa todo lo dicho y concluye que existen signos externos contrarios a la medianería: la pared de ladrillo apoya sobre el muro de piedra que se eleva por encima del patio de los demandados cuya misión es contener las tierras del patio de los demandantes, por el lado de los demandados es recta, por el de los actores presenta retallos por la diferencia de espesor entre muros, pilares solo en la parte de los actores, no recibe carga de los demandados.

En el acto del juicio, reiteró que el tabique reparado no es medianero, ni el muro de contención porque su única finalidad es de contención de tierras, en la zona de reparaciones no hay ningún apoyo. En el tabique de ladrillo por parte actora hay pilares, un tubo y otros signos contrarios a la medianería -33:42-. En la zona de reparación no hay edificación, la estructura de las viviendas no apoya en el muro contención. Hay una navecilla anterior, que no la vio, hay dos cobertizos, uno de ellos no era accesible pero estaba por debajo del punto de elevación, el otro cobertizo visitado tiene su tabique con unos palos que apoyan en el mismo, hay una foto -34:49-.

Admite que no sabe quien pudo hacer el muro, no cree que se hiciera vaciado en parcela de demandados, la orografía era así, el cree que se rellenó el patio de actores -36:04-. No puede constatar si se hizo vaciado o relleno en su caso - 36:54-. El muro y tabique es la única separación de viviendas -37:48-. A partir de la parte que se repara las cotas están igualadas -38:30-. Croquis nº 1 se corresponde con la zona de reparaciones y considera que lo que se hizo fue relleno, pero no lo puede saber -39:10-.

Pues bien, al margen de tales prueba de resultados palpablemente contrapuestos, se practicó también el interrogatorio de Paloma propietaria planta NUM003 de C/ DIRECCION000 nº NUM001, que aunque manifestó que la separación no es medianera -2:51-, más tarde dijo que la única separación es un muro, es todo continuo hasta su coronación -3:33-; cuando compró hace 20 años estaba ya construido -3:50-, la finca actora se encuentra en una cota más elevada. El muro es de piedra de contención de tierras, y a continuación se ha construido un tabique que está en la propiedad de ellos y ella no lo utiliza -9:15-.

En el mismo sentido Olga, manifiesta que le quisieron cobrar reparación pero se negaron porque el muro no era suyo -12:00-. Compró la propiedad en 2.006 y el muro ya estaba y no es suyo porque es de contención y el que se eleva sobre el mismo, no sabe si todo el muro es continuo. Su vivienda no apoya en el muro y este no estaba en ruinas -15:08-, lo que se ha reparado es el tabique -15:35-.

Es decir, nada aportan las declaraciones extractadas en orden la naturaleza del muro a excepción reiterar lo que su perito expuso, pues entre otras cosas, ambas compraron las vivienda con mucha posterioridad a la construcción del muro, que siendo el de mampostería se data en unos cien años, si haberse precisado la continuación de ladrillo objeto de reparación, que también al menos goza de una antigüedad de más de veinte años en que la primera compró la vivienda, de modo que poco o nada pueden aclarar sobre la creación o no como muro medianero, porque bien pudo ocurrir como asevera el perito de los actores, que en su día al construir el inmueble en el que viven se procediese a excavar o a hacer el vaciado para procurar las tres alturas alcanzadas, constituyéndose por ello la medianería.

Igualmente, no se puede conocer si el muro de mampostería y el de ladrillo se ejecutaron como un todo desde el inicio para impedir las vistas de unas fincas a otras y preservar la necesaria intimidad conformando dos partes inseparables de una misma cosa. Siendo cierto además que el Sr. Cornelio manifiesta que el cobertizo no apoya en el muro, pero con igual contundencia el Sr. Conrado afirma que sí, que existe apoyo estructural por ambos colindantes, sin que el hecho de colocar contrafuertes para dar mayor resistencia a la parte superior del tabique de ladrillo, pueda concebirse como signo contrario a la medianería, cuando además según las fotografías, es el único sitio en el que se pueden colocar.

Se desestima pues el motivo analizado.

Cuarto.-Distinta suerte estimatoria habrá de seguir la impugnación del pronunciamiento por el que se le imponen las costas del proceso a las demandadas, pues asiste la razón a las mismas en cuanto que lo procedente sería una estimación parcial y no sustancial de la demanda, toda vez que del importe de reparación reclamado inicialmente de 4.868,72 euros, el mismo se vio reducido en un significativo porcentaje del 34% hasta 3.288,72 euros, por no admitirse la condena a las demandadas en una proporción de 2/3 del total de la reparación y por excluirse además algunas partidas improcedentes que en esta alzada no se discuten, concretamente por importe de 484 euros de la factura del Perito Sr. Conrado, 189 euros correspondientes al IVA de algunas obras particulares y 52,94 euros por otras obras privativas.

La estimación debió ser parcial por tanto, no procediendo hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia respecto de las demandadas condenadas.

Se estima pues el motivo y con él en parte la apelación interpuesta.

Quinto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cazorla, con fecha 4-2-19, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 340 del año 2.017, debo de revocar la misma en el sentido de imponer a los actores las costas causadas al demandado D Raúl y estimando parcialmente la demanda contra el resto de las codemandadas, no hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia respecto de las mismas; se confirma el resto de los pronunciamientos, no procediendo hacer expresa declaración tampoco de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0690 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.