Sentencia Civil Nº 122/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 408/2003 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Palma

Rollo nº 408/2003

J Ordinario nº 518/2002

Juzgado 1ª Inst. nº 5 de Palma

= SENTENCIA Nº 122/2004=

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Miquel Àngel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María del Pilar Fernández Alonso

D. Jaume Massanet Moragues

Palma, a 18 de marzo de dos mil cuatro.

VISTOS por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en grado

de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº

5 de Palma, bajo el nº 518/2002, Rollo de Sala nº 408/2003, entre partes, de una como actora -

apelante doña Montserrat , representada por el Procurador Sr. Francisco Javier

Gayá Font y de otra, como demandada - apelada la entidad SEVENINOU SL, representada por el

Procurador don José Luis Sastre Santandreu, asistidas ambas de sus respectivos letrados don

Miguel Guillem y doña Bruna Negre.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaume Massanet Moragues

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº de Palma, en fecha , se dictó Sentencia, cuyo fallo dice así:

"QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador Sr. Gayá Font, en nombre y representación de Montserrat , defendida por el letrado Sr. Guillem, contra SEVENINOU S.L. representada por el Procurador Sr. Sastre Santandreu y defendido por la abogada Sra. Negre, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA de las pretensiones del actor.

Todo ello con expresa imposición de costas a la actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia y previa su preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, doña Montserrat , mediante escrito motivado presentado en tiempo y forma, del cual se dio traslado al otro litigante, la entidad mercantil demandada Seveninou, S.L. , que presentó su escrito de oposición al recurso; y seguido el procedimiento por sus trámites, se elevaron los autos a este Tribunal que señaló para deliberación y votación por la Sala el día del corriente año, que por turno le correspondió; quedando el presente Rollo concluso para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales. =

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por la parte actora doña Montserrat , acción personal de reclamación de la cantidad de 30.050,60 €uros en concepto de arras penitenciales de contrato de opción de compra.

Relata la actora doña Montserrat que con la demandada Seveninou, S.L. y por medio de su intermediario inmobiliario don Jesús Manuel de la Inmobiliaria Nuevo Hogar que había recibido encargo por escrito, celebró "contrato de reserva" con fecha del 7 febrero de 2002, en relación a la vivienda del carrer de DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de Palma, pagando 6.010,13 € y comprometiéndose a abonar 9.015,18 € en el momento de la celebración del contrato de opción de compra antes del 25 marzo 2002, estableciéndose el precio total de la vivienda en 192.323,87 €; que antes de la referida fecha, en concreto el día 20 de marzo de 2002, firmó la opción de compra haciendo la entrega de otros 9.015,18 €, lo cual totaliza 15.025,30 €uros los pagados, estableciéndose de plazo para ejercitar la opción hasta el día 15 de julio de 2002, pactándose la cláusula de que en caso de incumplimiento por la vendedora ésta devolvería a la optante el doble de la cantidad entregada. Que a la vista de que apreciaba que la vendedora no podría cumplir con su obligación de entrega de la vivienda y firma de la escritura el 15 julio 2002, le remitió un burofax el 10 julio 2002 para que dicho día 15 acudiera a la notaría que le indica al objeto de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y queŽ, en caso de incumplimiento, le entregara la cantidad de 30.050,60 €; que el mismo día 10 envió otro burofax de igual texto al domicilio social de Seveninou, S.L. , para asegurar que la demandada recibiera el requerimiento en un lugar u otro; que la demandada contestó manifestando que probablemente podría otorgar la escritura a más tardar el 2 de septiembre 2002; que al no comparecer a la notaría el día 15, el notario levantó acta dejando constancia de que la escritura estaba preparada y del cheque de 177.298,57 €uros con el que la actora iba a pagar el resto del precio de la vivienda y de la incomparecencia de Seveninou, S.L. ; por lo cual ejercitando la acción del art. 1.454 del CC interesa le sea devuelva doblada la cantidad entregada.

Por la entidad demandada Seveninou, S.L. , después de oponerse a las pretensiones de contrario, se sostiene que las arras no eran penitenciales sino confirmatorias, puesto que en el contrato de reserva nada se hizo constar del carácter penitencial; que inmobiliaria se excedió en el encargo por cuanto no estaba autorizada por Seveninou, S.L. a recibir cantidad alguna en concepto de arras penitenciales; que si no pudo otorgar la escritura el 15 de julio 2002 fue debido a las obras extras que le encargó la compradora y a otras causas concurrentes ajenas a su voluntad; que, por su parte, también requirieron a la actora por burofax del 16 de septiembre, requiriéndola para que también acudiera a determinada notaría a otorgar la escritura, sin que la actora se dignara contestar; que en consecuencia interesa solamente ser condenada a la devolución de la cantidad entregada por la actora de 15.025,30 €uros.

La sentencia con la que se dio por terminada la primera instancia de este procedimiento civil, desestima totalmente la demanda en los términos que se han dejado transcritos ad pedem literam en el antecedente de hecho primero de esta resolución. La propia parte actora, doña Montserrat , se levanta en apelación contra la sentencia con la pretensión de obtener otra que, revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, se declare que la demandada ha de devolver la cantidad de 15.025,30 Euros, reproduciendo, en lo esencial y al efecto, la argumentación mantenida en la instancia. Recurso éste que es objeto de oposición por la parte demandada apelada, Seveninou, S.L. , que ha impetrado de la Sala la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se queja en primer lugar la actora apelante, doña Montserrat , de que la sentencia no ha estimado el allanamiento parcial efectuado por la demandada y ni siquiera nada ha razonado al respecto, por lo cual -entiende- la sentencia es totalmente incongruente.

Es cierto que la demandada Seveninou, S.L. , interesó en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, ser solamente condenada a abonar la cantidad de 15.025,30 Euros, pero también lo es que, revisadas las actuaciones, se observa que la actora no presentó en la instancia el escrito, a tenor del Art. 21 LEC de la LEC, interesando el allanamiento parcial, por lo cual no pudo ser dictado el auto que prevé este precepto. No quiere decir ello que no tenga valor tal manifestación de voluntad. Su valor reside en tratarse de hechos reconocidos -a reconocimiento de parte, sobran pruebas, dice el conocido aforismo- y como tal debe ser tratado en la sentencia.

Consecuentemente con lo antes expresado, el primer motivo de apelación debe ser estimado.

TERCERO .- Corresponde pasar a examinar si lo pactado por las partes se trata de arras simplemente confirmatorias -cual sostiene la demandada Seveninou, S.L. , o, por el contrario se trata de verdaderas arras penitenciales -como sostiene la actora doña Montserrat -.

Sin embargo, al haber sido calificado de contrato de compraventa, el contrato de fecha 20 de marzo de 2002, celebrado por las partes, en contra de lo sostenido por la actora, antes de analizar el tipo de arras, hay que examinar si tal contrato lo es de opción de compra o de compraventa.

Ya en el anterior contrato llamado de reserva se advertía a la parte compradora a celebrar contrato de opción de compra pagando determinada cantidad antes de determinada fecha. Y en el propio contrato se expone, de entrada, que las partes " tienen y mutuamente se reconocen capacidad bastante para otorgar el presente documento de OPCION DE COMPRA DE INMUEBLE... " (en mayúsculas en el documento). En el expositivo II se expresa que es interés de la Sra. Montserrat " el que se le conceda opción de compra sobre la vivienda... ". En la cláusula primera se pacta que " La sociedad Seveninou, S.L., concede a favor de la Sra. Montserrat que acepta, OPCION DE COMPRA DE INMUEBLE sobre la vivienda... ". En la cláusula segunda: " El plazo para el ejercicio de la opción... " En la cláusula tercera: " El precio de la opción se establece en la suma de quince mil veinte y cinco (sic) Euros con treinta céntimos... ". En la cuarta: " Para el caso de que se ejercite la opción... ". En la quinta: " Si el obtante (sic) no ejercita su opción ... ". Aparte de ello, en ningún momento se expresa que se venda la vivienda en tal momento, sino que se pacta que la venta se realizará en la escritura pública a otorgar en el plazo de la opción.

Es evidente que la intención de los contratantes era manifiestamente la de otorgar contrato de opción de compra, y no se trata aquí de que solamente sea la calificación de las partes la de tal contrato, que ello no obliga, por cuanto las cosas en derecho son lo que son y no lo que las llaman las partes, sino que aquí se regula perfectamente en todos sus elementos y requisitos un verdadero contrato de opción de compra.

CUARTO .- En la sentencia de esta Sala de fecha de 12 febrero 1999 (EDJ 1999/4675), en referencia al contrato de opción de compra se dice que según enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1993 "sabido es que la opción de compra no aparece regulada suficientemente en el C.C., aunque tenga reconocido su aspecto registral en el art. 14 R.H., teniendo declarado esta Sala que debe entenderse como tal aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, así pues, constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra; la determinación del objeto , el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima , como tiene dicho esta Sala «en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (Sentencias 16-4-79, 4-4 y 9-10-87, 24-10-90 y 24-1, 28-10 y 23-12-91).

Asimismo la sentencia del mismo Alto Tribunal realiza las siguientes precisiones:

1.- La opción de compra (bien se pacte o conceda como estipulación única, bien como accesoria o inserta en otro contrato, como el de arrendamiento) es una figura «sui generis», con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento, en el plazo señalado, a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido.

2.- Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado, y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción, y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues como acaba de decirse, y se repite, basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado su voluntad de ejercitar su derecho de opción.

En nuestro caso, se dan todos y cada uno de los elementos propios y configuradores de un verdadero contrato de opción de compra, por lo que así ha de ser calificado.

Procede estimar, consecuentemente el segundo motivo de apelación de la actora doña Montserrat .

QUINTO .- Procede pasar a examinar el siguiente motivo sobre si estamos ante unas arras penitenciales o confirmatorias, pues de ello depende que la actora doña Montserrat , las haya de recibir dobladas o no.

Establece al efecto la cláusula quinta del contrato que " Si el optante no ejercita su opción en tiempo y forma, perderá la cantidad entregada en concepto de arras, que retendrá el cedente en concepto de indemnización de daños y perjuicios. = Si por el contrario fuese la parte vendedora, quien incumpliese con su obligación de venta del mencionado inmueble, esta parte devolvería la cantidad ahora entregada como paga y señal duplicada, aplicando lo que dice el art. 1.454 del Código Civil. " El texto no ofrece duda de que el concepto de arras que regula corresponde a las penitenciales, siendo al efecto definitivo la cita del artículo de nuestro código sustantivo que precisamente regula la licitud de las arras penitenciales.

La demandada opuso en su momento que no eran penitenciales porque en el contrato de reserva no se estipuló así y porque el intermediario inmobiliario no tenía poder del propietario para obligarle a cumplir con unas arras penitenciales. En el primer punto lleva razón la demandada Seveninou, S.L. que en el contrato de reserva la cantidad entregada solo lo era en calidad de paga y señal, lo que pasa es que, en el contrato de opción de compra, las partes libérrimamente establecieron lo contrario y referido ello a toda la cantidad entregada hasta el momento, por lo que no podemos distinguir una parte de la otra y es a ello a lo que nos hemos de sujetar.

Por otra parte, según el documento obrante el folio 85 no hay duda de que el propietario-optatario Seveninou, S.L. sí que concedió facultades a la inmobiliaria en el encargo de venta, para cobrar en su nombre " cantidades en concepto de paga y señal o arras penitenciales, en las condiciones fijadas en el art. 1.454 del código civil "según literalmente se expresa en el contrato de encargo de venta.

La consecuencia de todo ello, es la estimación del recurso de apelación de la actora doña Montserrat , lo cual implica la revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda y la condena de la demandada Seveninou, S.L. , a devolver dobladas las arras que recibió.

SEXTO .- Que con respecto a las costas procesales y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las de la primera instancia a la parte demandada Seveninou, S.L. , sin que, con respecto a las de esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al haberse estimado totalmente el recurso de apelación de doña Montserrat .

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, HA DECIDIDO:

1) Que se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Gayà Font, en nombre y representación de doña Montserrat , y bajo la dirección letrada de don Miquel Guillem Ramis, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2003, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Palma, en los autos Juicio Ordinario, 518/2002, de los que trae causa el presente Rollo 408/2003,

2) Que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en todos sus extremos, y en su lugar

3.1) Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco Javier Gayà Font, en nombre y representación de doña Montserrat , contra la entidad mercantil Seveninou, S.L. , y en consecuencia,

3.2) Debemos condenar y condenamos a la demandada Seveninou, S.L. a abonar a la actora la cantidad de treinta mil cincuenta Euros con sesenta céntimos ( 30.050,60 € ), con más sus intereses legales desde su fecha de emplazamiento y hasta el completo y cumplido pago.

3.3) Se condena igualmente a la demandada Seveninou, S.L. al pago de las costas procesales de la primera instancia.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada que ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Señores Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaume Massanet Moragues, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario, certifico.