Sentencia Civil Nº 122/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 210/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 210/2007

JUICIO Nº 1089/2003

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SOCIEDAD GESTORA DE CENTROS COMERCIALES DE CEUTA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GINER MARTI, MARIA VICTORIA y defendido por el Letrado D. MANUEL JIMÉNEZ BARAS. Es parte recurrida ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (ANTES ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.) que está representado por el Procurador D. VILLEGAS PEÑA, EUSEBIO y defendido por el Letrado D. BLANC MARUGAN, ALVARO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24-4-06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por NEXO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.(actualmente por cambio de denominación ACCION INFRAESTRUCTURAS S.A.), representada por el Procurador Sr. Villegas Peña y Letrado Sr. Balnc Marugan, contra SOCIEDAD GESTORA DE CENTROS COMERCIALES DE CEUTA S.L. representada por la Procuradora Sra. Giner Marti y Letrado Sr. Herrera Aguilar, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochenta y cuatro euros con trece céntimos (449.084,13) de principal, así como al pago de los intereses que consistirán en el pago del interés legal que devengue el principal adeudado desde el dictado de esta sentencia, incrementado en dos puntos hasta su completo pago. En cuanto a costas, cada parte abonará las suyas". Posteriormente se dictó auto aclaratorio de fecha 13-6-06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica por error material manifiesto la sentencia de fecha 24 de Abril de 2006, dictada por este juzgado , en la que es parte actora, la entidad Necso Entrecanales Cubiertas S.A., representada por el Procurador Sr. Villegas Peña, y demandada Sociedad Gestora de Centros Comerciales de Ceuta S.L., representada por el procurador Sr. Giner Marti, en los términos reseñados en el fundamento de derecho único de este resolución".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10-1-08quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante Centro Cormeciales Ceuta sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Infracción de normas y garantías procesales por denegación de prueba pericial procesal esencial. 2) El contenido del auto de 13 de Junio de 2006 no es una rectificación de error material sino un complemento de la sentencia dictada en los presentes autos que debió sustanciarse por los trámites del art. 215.2 de la LEC. 3 ) Infracción del art. 408 de la LEC , dada la procedencia de la compensación alegada, prevista incluso en la cláusula 34 del contrato de obra suscrito con la actora, al quedar acreditadas las dos causas en que se sustenta, la de paralización y multa por retraso en la terminación de la obra y por los daños y perjuicios producidos por dicho retraso, que, por ello, podrán detraerse de la garantía del 5 por 100 en poder de su representada. 4) Errónea apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en lo que se refiere a la existencia de retraso en la terminación de la obra imputable a la entidad actora, ya que no solo el plazo de terminación era un elemento esencial del contrato (cláusula 14 del anexo II del contrato), sino que transcurrido en exceso el plazo pactado corresponde a la actora NECSO acreditar su falta de responsabilidad en dicho retraso, lo que no realizó al no quedar acreditadas las causas que justificaron el mismo a saber: a) Inexistencia de indefinición del proyecto, ya que el contratista reconoció en el propio contrato conocer previamente el proyecto objeto de ejecución; b) Existencia de licencia de movimiento de tierras que permitía el comienzo de las obras en el momento pactado y de la licencia de obras con anterioridad al plazo establecido para ello; c) Las huelgas, las inclemencias metereologicas y la suspensión del tráfico marítimo habidas fueron ponderadas en la determinación de la cantidad reclamada por retraso; d) La intervención de diversas empresas no impidió cumplir el plazo de entrega pactado; e) Inexistencia de novación de contrato, ya que la petición por la actora de la ampliación del plazo pactado para la terminación de la obra acredita la realidad del retraso habido; f) La aparición de restos arqueológicos no supuso que el retraso fuera justificado ; g) La fecha de compromiso de apertura de centro comercial quedó acreditada con la prueba pericial judicial, dada la realidad de los contratos de arrendamiento previstos para el mes de Octubre de 2001.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso han de ser desestimados, por cuanto, de una parte, no solo la cuestión atinente a la inadmisión de la prueba pericial judicial propuesta fue resuelta por la Sala en sus autos de fechas 19 de Abril y 29 de Julio de 2007 , éste último denegatorio del recurso de reposición interpuesto contra el primero, y cuyos razonamientos se dan ahora por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias, sino que dicha inadmisión estuvo motivada en la innecesariedad de la prueba propuesta, ya que no es necesario para determinar si ha existido o no retraso en la terminación de una obra imputable al contratista que se practique prueba pericial, cuando consta un dictamen pericial emitido por el Arquitecto director de la obra y se alegaron múltiples causas que justificaban a juicio de la parte el retraso denunciado, aportándose profusa y abundante prueba documental sobre todas y cada una de las causas invocadas, todo lo cual fue valorado en la primera instancia y puede serlo en esta alzada, sin necesidad de utilizar para ello, al tratarse de una cuestión de hecho, ningún conocimiento técnico, practico o informe pericial de clase alguna.

De otra parte, el pronunciamiento sobre la condena al pago de intereses que contiene de forma incompleta la sentencia apelada fue objeto de rectificación a instancia de la actora por Auto de fecha 13 de Junio de 2006 , sin que se incurriera en ninguna violación de normas o garantías procesales cuando simple y llanamente se llevo a cabo la rectificación de un error material manifiesto, autorizada por el art. 214.2 de la LEC , y prueba de ello es que la recurrente no ataca en cuanto al fondo la procedencia de la rectificación realizada por el juzgado, aparte de que se denuncia la infracción del art 215 de la LEC (complementación de la sentencia, que por lo dicho no ha existido) sin expresar las consecuencias que dicha infracción debe llevar consigo.

TERCERO.- Respecto del tercer motivo de recurso, si bien es cierto que el art. 408.1 de la LEC faculta al demandado a alegar en el trámite de contestación a la demanda, sin necesidad de plantear reconvención, la existencia de un crédito compensable, sobre todo cuando lo que se pretende es su absolución y no la condena al saldo que resulte a su favor, no lo es menos que lo que aqui se discute es si el pretendido crédito que la demandada dice ostentar frente a la actora por la penalización por retraso en la terminación de la obra y por los daños y perjuicios sufridos es susceptible de compensación legal o convencional, asi como si la demandada tiene frente a la actora el credito compensable que invoca, para lo cual habrá que acudir al resultado de la prueba practicada.

Pues bien, siendo requisitos para que proceda la compensación legal, según dispone e art.1196 del CC ; 1) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, de tal manera que siendo criterio jurisprudencial reiterado que "son liquidas las deudas cuyo objeto y cuantía esta perfectamente determinada, aunque también lo esten cuando el montante puede establecerse mediante una sencilla operación aritmética" (SSTS de 31-10-22 y 13-11-24 ), de tal modo que "en general si hay que proceder a una liquidación no se cumple el precepto (STS de 26-2-52 ), ni cuando no se trate de débitos homogéneos y líquidos" (STS de 11-6 y 11-12-81 y 20-3 y 19-4-82 ), "no siendo líquidos cuando proceden de una indemnización por clausula penal, que puede moderarse" (STS 16-3-79 ), es evidente que en el caso de autos no puede entenderse conforme a la doctrina precedente que la deuda o credito reclamado por la demandada sea liquido a los efectos de la compensación interesada.

Tampoco cabe entender que en este caso nos encontramos ante la figura de la compensación convencional, habida cuenta que examinado el clausurado del contrato de obra suscrito por las partes, se observa que habiendose pactado que como garantía de comienzo y terminación de la obra el contratista entregaría un aval bancario (clausula decimocuarta ) y que las penalizaciones se deduciran, en su caso, del aval bancario a que se ha hecho mención (clausula trigesimocuarta), sin que expresamente puedan deducirse de las retenciones del 5% en concepto de garantia que retiene el dueño de la obra (ver parrafo ultimo de la citada clausula trigesimocuarta), se evidencia que dicho contrato no autoriza la compensación pretendida, no solo porque no se dan las condiciones que se pactaron para ello sino porque el supuesto de autos queda expresamente excluido de su clausurado.

No obstante lo anterior, nada impide que pueda aplicarse, si procede, la figura de la compensación judicial ante el hecho acreditado de que el aval bancario prestado en su dia caducó el 15-12-2001 (Doc. nº 6 de la demanda) y no fue renovado, o al menos no consta lo contrario, lo que impide que pueda garantizar las penalizaciones denunciadas, claro esta siembre que se acredite la procedencia de las mismas y ello porque como señala la STS de 2-2-1989, "si bien es cierto que el nº 3 del art. 1196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean liquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede diferirse a la concreción del montante de la deuda compensable en la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia" (en identicos términos la STS de 24-10-1985 ).

De otra parte no cabe reclamar cantidades por penalizaciones por retraso y por daños y perjuicios atendido el tenor de la cláusula 34 de las condiciones generales del Anexo II del contrato y porque, a falta de pacto en contrario, lo prohíbe el art. 1152 del CC , de tal modo que o bien se reclaman unas u otras, pero nunca ambas, ya que, en este caso, las penalidades pactadas habrán de deducirse de las cantidades reclamadas por daños y perjuicios.

CUARTO.- Asi, pues, la cuestión litigiosa ha de quedar centrada en determinar si los retrasos habidos en la terminación de la obra pueden o no imputarse a la actora, y ello porque el contrato suscrito entre las partes estableció el carácter esencial del plazo de terminación pactado (clausula dedimocuarta del Anexo II ), fijandose un planing detallado con una fecha de inicio (17 de agosto de 2000) y de finalización de las obras (31 de octubre de 2001) que no ha sido discutida, aunque consta acreditado documental y testificalmente que en realidad la obra no se inició hasta el día 9 de septiembre, (observese que consta acreditado que hubo problemas en la obtención de la licencia para el movimiento de tierra, distinta de la licencia de obra que también tenia que obtener la recurrente, problemas habidos en el movimiento de tierras por la aparición de restos arqueológicos en el subsuelo no previstos ni conocidos a la firma del contrato) y que la fecha prevista para la terminación fue la de 15 de Noviembre de 2001 (Doc. nº 9 bis de la contestación a la demanda; todo ello, sin perjuicio, claro está, de los avatares que sufrió dicha obra, cuya prueba, alcance e importancia determinará la exigencia o no de responsabilidad del contratista y aplicabilidad o no de las penalizaciones contempladas en el contrato.

Al respecto, cuestionada por la impugnante la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la S. TS. de 18-4-1992, 30-4-1988, «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988, 18-10-1989, 8-7-1991 , entre otras muchas.

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que el juzgador realiza de la prueba practicada, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Y es que la parte apelante intenta desvirtuar las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia en apreciación, con arreglo a las reglas de la sana critica, de la numerosa y profusa prueba documental y testifical practicadas, valoración que no resulta ilogica ni absurda, ya que un análisis conjunto de toda ella pone de manifiesto la existencia y realidad de las causas alegadas por la actora reconvenida justificativas de la demora o retraso denunciado en la terminación de la obra litigiosa, a saber:

1) Indefiniciones del proyecto de obra, aclaraciones y modificaciones al mismo, según quedó acreditado documentalmente con las Actas levantadas de las reuniones celebradas al efecto e intercambio de faxes y comunicaciones múltiples habidas entre ambas, pues no otro sentido cabe atribuir a muchos de los Documentos aportados por la actora, con su escrito de contestación a la reconvención, no impugnados de contrario, en concreto: a) los números 7 -folios 410 y 411-, 7 bis - folio 412-, 8 -folios 413 y 444- relativos todos ellos a la modificación del sistema de cimentación y solución del pozo encontrado en el interior de la parcela; b) a la aparición de cimentaciones de hormigón armado en el subsuelo, no conocidas, que deben ser demolidas (Documentos 9 a 12 obrantes a los folios 415 a 425 y 439 a 441); c) a la solicitud de aclaraciones al proyecto, ofreciendo soluciones a las mismas (Doc. nº 13 y 14, obrantes a los folios 426 a 429); d) de entrega de planos modificados (Doc. nº 23); e)definiendo soluciones a problemas planteados en la ejecución de la obra, que a veces conllevan la modificación proyecto original (Doc nº 24 y 25, 25, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 40, 42, 43, 44, 46, etc).

2) El encargo de nuevos trabajos no contemplados en el contrato, tales como pavimentación de zonas de la urbanización, a requerimiento de la Ciudad Autonoma de Ceuta, (ver liquidación de obra acompañada como Doc. nº 2) o la solución que habria de darle al problema del talud de la Avda. General Musiera (Doc nº 61, obrante al folio 516), reparación de daños ajenos a la actora, llevada a cabo por esta (Doc. nº 63, obrante al folio 519 y 520), o sobre cimentación de banderolas y toten (Doc. nº 65), etc.

3)Retrasos en los trabajos de las demás empresas contratadas y solapamiento de la actividad de todas ellas con el consiguiente retraso en la finalización de los trabajos a ellos encomendados, ya que junto con la actora, encargada de levantar el edificio y diferenciar las distintas estancias del mismo (locales, cines, hipermercado) se contrataron los trabajos de cubierta (Aceralia), instalaciones eléctricas y similares (Sere), accesorios (Kone) y solería interior (Disset), cuyos trabajos se solaparon y los retrasos que acumulaban algunos de ellos repercutían en los demás, de aquí que no quepa imputar a la actora la totalidad de la demora habida en la terminación y entrega de la obra, y prueba de ello son las diferentes Actas de reunión y comunicaciones habidas al respecto (Vease Doc. numeros 41 -relativo a los retrasos de la actora, Aceralia y Sere en la ejecución de los trabajos en la zona de hipermercado-; 49- relativos a trabajos a realizar por Aceralia Y Sere, constatandose que estaban trabajando cinco empresas en el mismo lugar-; 50 -sobre la necesidad de que se coordinen los trabajos de todas las empresas citadas-; 51 - sobre los retrasos de las demás empresas e imposiblidad de terminar a la fecha prevista-; 56 -relativo al comienzo de la actividad de otra empresa, sin que se coordinen los trabajos con los de las demás-; o los números 66 y 67, relativos a trabajos pendientes de realizar por Sere y Kone.

4) La existencia constatada de lluvias, huelgas e interrupciones del tráfico marítimo con la Peninsula, no imputables a la actora, que incidieron en el retraso en la terminación de la obra, como quedó acreditado no solo por propio reconocimiento de la demandada sino testifical y documentalmente y en mayor incidencia de la que señala la recurrente, ( vease documentos 15, 16, 21, 30, 51, 53 y 71 de la contestación a la reconvención).

5) La aparición de restos arqueológicos en el subsuelo, no detectados antes del inicio de la obra ni en los proyectos correspondientes, que incidieron sin duda en el comienzo de la misma, según se acredito testificalmente y tácitamente por el incremento del precio sufrido por la partida relativa a movimientos de tierras, pese a que la misma se había contratado a precio cerrado.

6) Respecto de la fecha de terminación de las obras por parte de la actora, si bien es cierto que tacitamente cabe tener por verificada la recepción provisional el dia 28 de mayo de 2002, en que se produjo la apertura del centro comercial (aunque la propia demandada recurrente recuerda en el hecho 1º de su contestación a la demanda que dicha recepción provisional se efectuó el dia 20 de mayo y asi lo estableció en su informe pericial la dirección facultativa), sin embargo se discute la fecha real de terminación de tales obras, que la actora cifra en el mes de Marzo, segun propuso en el nuevo planing de obra entregado el dia 10-12-01(Doc. nº 50 de la contestación a la reconvención, que no consta fuera rechazado por la propiedad) y fue aceptado por la propia demandada al comunicar a un cliente que la fecha probable de apertura era el mes de Marzo de 2002 (Doc nº 25 de la contestación a la reconvención) o en la reunión conjunta mantenida con la actora (Doc. nº 26 contestación a la reconvención) y viene avalado tacitamente por el ofrecimiento que hace a la actora en febrero de 2002 para que realice trabajos fuera de contrato (Doc. nº 61 de la contestación a la reconveción), aparte de que al menos en dicha epoca se recepcionó una parte de la obra relativa a los locales de cine y elementos perimetrales exteriores.

7) Resulta incongruente la denuncia de retrasos en la terminación de la obra imputables a la actora NECSO, efectuadas en este procedimiento, cuando a la fecha de la recepción provisional de la obra no se hizo referencia alguna a retrasos y penalizaciones y prueba de ello es la liquidación remitida a la actora para su aceptación (Doc. nº 2 y 72 de la contestación reconvención y Doc. nº 2 de la contestación a la demanda),ni tampoco consta que se hubiera ejectuado el aval de que disponía con vigencia hasta el 15 de diciembre de 2001 o solicitado su renovación a su vencimiento, habiendo demorado dichas reclamaciones hasta nueve meses después de aperturado el Centro Comercial.

No obsta a lo anterior, ni desvirtuan las consideraciones a que se ha hecho mención, lo consignado en el contrato con relación al conocimiento previo del proyecto por parte del contratista, cuando en este tema ha de estarse a lo que resulta de lo acaecido durante la ejecución de la obra y no a la firma del documento, sobre todo porque los hechos ocurridos permiten deducir lo contrario; ni tampoco el resultado de la pericial de la dirección facultativa sobre la valoración de la penalización por retraso, aportada por la demandada con su escrito de contestación a la demanda, que la juzgadora valora conforme a las reglas de la sana critica, restandole eficacia probatoria, sin duda por ser un informe de parte y por las razones que explicita que la Sala comparte, habida cuenta que con relación a la valoración de la prueba pericial pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (S. 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 L.E.C., tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Ss. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...- , o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". SS. 20-3-98; 1-12-99; 28-1-2000; 13-6-2000; 25-10-2000; 16-2-2002; 19-6-2002; 27-6-02 .

Asi, pues, reconocida y no discutida la realidad de la deuda reclamada por la actora en concepto de devolución del 5% de garantia retenida por la demandada y por la realización de obras no contempladas en el contrato de obra, sin que por el contrario se haya acreditado que el retraso habido en la terminación de la obra sea imputable a la actora, se está en el caso de desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho, ya que como ha precisado la jurisprudencia "la pena pactada solo puede hacerse exigible cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada (STS de 1-7-88 ), lo que no ha sucedido en el caso de autos, ya que como afirma la sentencia de 16-9-86 "la pena pactada solo puede hacerse exigible, si una vez establecida (en este caso lo está), sigue aun en vigor al producirse el incumplimiento y no cuando se han alterado los supuestos de base (aqui se produjeron una serie de acontecimientos no imputables al contratista que motivaron el retraso denunciado, aparte de que este no tuvo el alcance que le da la recurrente), en cuyo caso la eficacia de la clausula desaparece.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada (Art. 398 LEC ).

Vistos los articulos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, de fecha 24 de Abril de 2006 , en los autos de Juicio Ordinario nº 1089/03, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-