Sentencia Civil Nº 122/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 163/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00122/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100164

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2007

RECURRENTE : ASUNCION ROYO MAS S.L.

Procurador/a : JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Letrado/a : ALBERTO TORRES LOPEZ

RECURRIDO/A : Marta

Procurador/a : MARTA DELCURA ANTON

Letrado/a : FRANCISCO CERON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 122/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

Palencia, a dos de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000072 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PALENCIA, a los que ha correspondido el

Rollo 0000163 /2008,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 22.1.08 en

los que aparece como parte apelante D. ASUNCION ROYO MAS S.L. representado por el procurador D. JUAN LUIS ANDRES

GARCIA, y asistido por el Letrado D. ALBERTO TORRES LOPEZ, y como apelado D. Marta

representado por el procurador D. MARTA DELCURA ANTON, y asistido por el Letrado D., Francisco Ceron, siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Andrés García, en nombre y representación de la entidad ASUNCIÓN ROYO MAS, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados José , María Antonieta , Esperanza , Rocío , Carmela , Carlos Miguel , Nuria , Alfredo Y Camila y Mariana de las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento; condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales derivadas de la oposición planteada por la demandada Dª Mariana , sin que haya lugar a la imposición de costas respecto del resto de codemandados que manifestaron su allanamiento a la demanda

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22.1.08 dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia por la que desestimó la demanda presentada por la entidad por Asunción Royo Más S.L. en la que pedía se declarase la extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda y se vendiese en subasta judicial. La sentencia argumentaba que el bien o fin en cuestión era exclusiva propiedad de los actores, razón por la que era innecesario ejercitar la acción desestimada.

Contra la sentencia advertida se alza la representación de la actora que sostiene que no es propietaria de la finca litigiosa, que en modo alguno ha quedado demostrado, y que por tanto se han infringido los artºs. 404 y concordantes del Código Civil, pidiendo se estime íntegramente la demanda en la forma que se solicito en el escrito rector del procedimiento; y contra dicho recurso se alza la representación de la única codemandada que se opuso a la demanda, Doña Marta , que insiste en los mismo argumentos utilizados en el escrito de contestación a la demanda, que en realidad son los que se utilizan en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El argumento que se utiliza en la sentencia de instancia es el de que conforme a lo establecido en el artº 609 y concordantes del vigente Código Civil la propiedad se adquiere concurriendo titulo y modo; y como quiera que en este caso existe un contrato de compra-venta elevado a escritura pública, en que pretendidamente se constata que a la Sociedad ahora actora se le transfirió la propiedad de la finca litigiosa el 14 de Julio de 2000 por D. Jose Augusto , aunque en el Registro de la Propiedad únicamente se inscribiese como de titularidad de Asunción Royo Más S.L. el 50% de la misma debe de entenderse trasmitida. No está de acuerdo la parte recurrente que sostiene que el dominio de la totalidad de la finca no se trasmitió en aquella compra-venta, que ella sería la primera interesada en que así fuese pues tendría la titularidad del 100 por 100 de la finca, y de ahí la infracción del art. 404. Esta es la primera cuestión a resolver, pues de llegarse a una contestación afirmativa habría de estudiarse, con plenitud de conocimiento si se cumplen o no los requisitos para el éxito de la "actio communi dividundo" o acción de división de causa común, que regulan los artºs 400 y concordantes del Código Civil.

En la escritura de compra-venta de fecha 14 de julio de 2000, D. Federico , vendedor, se declara propietario de la finca, y se decía que una mitad indivisa pertenecía a D. Federico por herencia de Doña Carla , -mitad que si constaba escrita en el Registro a nombre de Don Federico en el momento de la presentación de la demanda-; y sin embargo de la otra mitad decía que aunque figuraba a nombre de D. Jesús María y Doña Ángeles padres de los ahora actores era de su propiedad. El Notario autorizante de la escritura pretendidamente transmisora de la totalidad de dominio en la sentencia de instancia, hizo las advertencias oportunas, a pesar de lo cual los interesados insistían en su otorgamiento.

La resolución del recurso impone considerar que es la propia parte recurrente y actora la que considera que aquella escritura no trasmitió la propiedad de una mitad indivisa de la finca litigiosa, porque no constaba como propiedad del transmitente en el Registro de la Propiedad, y también que de la totalidad de los codemandados tan solo una se ha opuesto a la demanda, pues el resto se ha allanado a la misma. Ampara su posición esta última en considerar que la finca que se describe en el hecho primero de la demanda no concuerda con la escritura de transmisión de propiedad a favor de la entidad actora; que es sospechoso que la cuantía de litigio sea inferior a la del precio de compra-venta de la finca en cuestión; y que ha de respetarse el criterio del Juzgador "a quo"; más atendidas las circunstancias del caso el recurso se va ha estimar.

Como advierte el Juzgador "a quo" la propiedad se trasmite, conforme dice el art. 609 del Código Civil , cuando concurren los requisitos de título y modo; o en expresión del artículo en cuestión, "a consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición", pero cuando como en el presente caso sucede no se ha demostrado que el título pretendidamente transmisor de la propiedad lo acredite, no puede entenderse trasmitida la propiedad, pues nadie puede transmitir aquello que no es, por tanto aquello de lo que no tiene poder de disposición. Lo cierto es que no solo la entidad actora sostiene que la escritura de compra- venta no trasmite la propiedad porque D. Federico no acreditó cumplidamente ser propietario, y ello aunque parezca extraño porque como dice el escrito de recurso la primera interesada en sostener la propiedad es la propia parte recurrente; es que de todos los codemandados únicamente Doña Mariana pretende que la finca litigiosa no es de su propiedad, y por tanto el resto de codemandados si admiten tal propiedad e incluso se allanan a la demanda, y que en autos no existe prueba que avale la posición de Doña Mariana . Ni siquiera se ha aportado la escritura de fecha 8 de marzo de 1991 que pretendidamente constataba la transmisión de la propiedad de la mitad indivisa litigiosa a favor de D. Federico , ni se hace historia del porque del otorgamiento de aquella escritura, ni en su suma se tiene conocimiento exacto de la razón del porque en el Registro de la Propiedad la mitad de la finca litigiosa figura inscrita, aun al día de la fecha de la presentación de la demanda, a nombre de los padres de la ahora apelada.

La parte apelante hace una referencia a que lo que se produjo con aquella escritura era una venta parcial de cosa ajena pero que no trasmitió la propiedad, debiéndose de aclarar por ello, en supuestos como el presente cuales son los efectos de esta cuando quien vende no es propietario, -aunque en el caso lo sea de una mitad-, del objeto de la compra-venta. A tal efecto debe citarse la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2007 que explica que tanto la Jurisprudencia como la Doctrina admiten la validez de la venta de cosa ajena, pero advierte que tres pueden los posibles efectos de la misma, a saber:

a) Que el vendedor puede adquirirla posteriormente dejar como definitiva la transmisión; supuesto en el cual si se produce la transmisión de la propiedad, pero sería a partir de que el vendedor hubiera adquirido lo que en el momento del contrato no era suyo.

b) Puede darse la obligación de saneamiento por evicción.

c) Puede dar lugar a la adquisición " a nom domino" artº 464 del Código Civil .

En ninguna a de dichas situaciones nos encontramos, pues de un lado y como ya se ha advertido, antes de la compra-venta no se ha demostrado que D. Federico fuese el propietario de la totalidad de la finca y tampoco se ha demostrado que la adquiese con posterioridad; la entidad ahora actora no pretende el saneamiento por evicción; y la adquisición " a nom dominio " no es posible pues la mitad de la finca litigiosa no consta inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la actora y recurrente.

TERCERO.- La objeción que hace la parte apelada a que la finca tal y como se describe en la demanda no concuerda con la escritura de compra-venta no es cierta, como tampoco lo es que la escritura no concuerde con la inscripción del Registro de la Propiedad. Suficiente es la lectura de los tres documentos esto es: demanda, nota registral y escritura de compra-venta para advertir lo contrario de tal afirmación.

Así también, aunque existe una discordancia entre el precio de compra-venta de la finca litigiosa que consta en la escritura del año 2000, y el que se constata en demanda, ello no es argumento que impida la estimación de la demanda, puesto que lo que en el procedimiento de discute es si procede o no la extinción del condominio, que en el presente caso sería no por división de la cosa común, si no por la venta en pública subasta.

En suma el argumento que se utiliza en la sentencia de instancia, y que sigue sosteniendo la parte apelada no se acepta y se concluye en que ante la situación registral de la finca litigiosa y la carencia de datos y prueba que la contradiga, la finca litigiosa no es de exclusiva propiedad de la Sociedad actora.

CUARTO.- Dicho lo anterior procede resolver sobre la procedencia de la estimación la acción ejercitada.

El artº 400 del Código Civil determina que ningún propietario esta obligado a permanecer en la Comunidad y cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común; y el art. 404 que cuando la cosa fuese esencialmente indivisible, y los dueños no coincidiesen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

Patente resulta que uno de los comuneros no quiere permanecer en la comunidad y la única cuestión a considerar es si la finca es o no indivisible. La parte actora presenta informe pericial, que no fue contradicho por otro que constate su indivisibilidad,y lo hace valorando la superficie de la finca , su ubicación, y teniendo en cuenta el Plan Especial de Protección y Reforma interior del casco antiguo de Palencia publicado en fecha 12 de marzo 1999 y a ello ha de estarse.

De otro lado la alegación de que el informe pericial en cuestión no identifica correctamente la finca litigiosa no es cierta puesto que es suficiente su lectura para concluir en que la finca está perfectamente determinada.

Así las cosas, atendiendo al art. 404 del Código Civil ya trascrito, la demanda se va a estimar en la forma que se pide, ante la falta de acuerdo de los comuneros para la transmisión de la propiedad a uno de ellos, y porque la petición de que se haga en pública subasta no solo es conforme a Derecho, sino que viene siendo practica habitual en situaciones como la que nos ocupa, y desde luego esta admitida por el Tribunal Supremo, -se cita entre otras la Sentencia de 19 de octubre de 1992 -.

QUINTO: Costas: la de primera instancia se imponen a la demandada que se opuso de la demanda conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente en lo que se refiere a las originadas por la demanda contra ella dirigida. No se hace pronunciamiento en cuanto al del resto de las costas originadas.

No se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad ASUNCION ROYO MAS, S.L. contra la Sentencia dictada el día 22.1.08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha sentencia y en consonancia con lo anterior ESTIMANDO la demanda presentada por Asunción Royo Más S.L. contra Doña Marta que se opuso a la misma; y D. Carlos Miguel y otros, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda, y la indivisibilidad del mismo; y en consecuencia de lo anterior debemos ORDENAR y ORDENAMOS su venta en publica subasta judicial; distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme a la participación de cada copropietario en la finca litigiosa, sirviendo el avalúo que consta en demanda a efectos de dicha subasta; y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración; y todo ello haciendo expresa condena en costas de primera instancia a Doña Marta únicamente en lo se refiere a las derivadas acción contra ella dirigida; no haciendo condena en el resto de costas originadas en primera instancia; y sin hacer pronunciamiento en las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.