Sentencia Civil Nº 122/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 308/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 308 / 2007.

JUICIO ORDINARIO Nº 196 / 05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 - TORTOSA

SENTENCIA nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DÑA. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 7 de marzo de 2.008.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Casanova Giner, así como la impugnación formulada por D. Carlos Daniel representado por la Procuradora Sra. Días Manso y defendido por el Letrado Sr. Badenes Arrufat, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa, procedimiento ordinario núm. 196/05.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Se estima totalmente la demanda interpuesta por la Sra Procuradora Mª JOSE MARGALEF VALLDEPEREZ en nombre y representación de D. Carlos Daniel, contra la mercantil ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES S.L., representada por el Procurador D. FEDERICO DOMINGO LLAO.

Se condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 75.843,31.- euros, más los intereses legales desde la fecha de 29 de abril de 2005.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo satisfacer, cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO. Igualmente, por la representación procesal de D. Carlos Daniel se impugnó la citada resolución.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L..

Interpone la representación procesal de ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. el presente recurso de apelación impugnando, de un lado los pronunciamientos relativos a la condena a pagar a la adversa la cantidad por ésta reclamada, y de otro lado, la omisión por el Juzgador de instancia de todo pronunciamiento respecto a la reconvención formulada por la parte apelante.

Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, debe partirse del reconocimiento de que entre ambas partes litigantes se concertó un contrato de arrendamiento de obra por el cual ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. encargaba al actor Sr. Carlos Daniel la ejecución del revestimiento monocapa del edificio conocido como Gavilanes 2 sito en la localidad de Oropesa del Mar. Incluso no es hecho controvertido que ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. es deudor del actor de la cantidad reclamada, como así se hace constar expresamente en la contestación a la demanda (Fundamento Sexto: "Esta parte demandada ha repetido en infinidad de ocasiones al actor que en cuanto subsane todas las deficiencias de la obra, que son de su exclusiva responsabilidad por la mala ejecución, cobrará todo lo REALMENTE EJECUTADO", folio 46) y la defensa de aquélla insistió en recalcar reiteradamente durante la vista oral, alegando como motivo para justificar la falta de pago el que "toda la obra ejecutada ha sido un ataque al buen hacer profesional" (folio 45).

Con relación a ello, la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento: la primera enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil; si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 C.C . través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ); se trataría de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.).

En el presente litigio, la prueba practicada ha acreditado que el actor Sr. Carlos Daniel no ejecutó la obra que le había sido encargada con toda la corrección que le era exigible (así resulta, por ejemplo, del documento núm. 2 de la contestación a la demanda, folio 54, consistente en Acta de Obra de 16-12-2004 en la que expresamente se hizo constar que "3- A pesar de un control asiduo y continuado, por parte de la jefatura de obra y de la DcFo, el aplicador no cumple con las órdenes que recibe agravando y multiplicando los errores y defectos de ejecución (esquinas, remates, paramentos, coloración, etc.. Pudiendo decirse que al día de hoy, no hay ninguna terraza perfectamente terminada al 100%"). Ahora bien, tales deficiencias no pueden considerarse tan importantes como pretende la parte recurrente ya que, como señala la sentencia recurrida, el edificio se terminó y los pisos se vendieron con normalidad; así, el Perito judicial Sr. Monclús Subirats manifiesta en su informe "2ª) Que desprès d'examinada l'obra, i de l'observació de les seues façanes, ......., la qualcosa ha donat una façana que es pot qualificar de qualitat mitja-baixa" (folio 286); el testigo Sr. Barahona (proveedor de los materiales) declaró que los defectos aparecidos eran pequeñas fisuras no significativas, que tanto podían obedecer a defectos en su aplicación como problemas de soporte e incluso que las fisuras procedan de debajo del revestimiento; el testigo Sr. Ballesteros (encargado de obra) señaló que el acabado monocapa en ciertos puntos estaba mal colocado, no en su totalidad; es decir, tales defectos no pueden justificar que ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L. suspenda su obligación de pago del precio, sin perjuicio, como posteriormente se examinará, que pueda exigir la reparación de los mismos al no estar reparados (testigos Sra. Concepción y Juan Enrique, directora de obra de la promotora y Arquitecto técnico de la obra respectivamente).

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de impugnación y confirma en este punto la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, esto es, la omisión por el Juzgador de instancia de todo pronunciamiento respecto a la reconvención formulada por la parte apelante, el mismo debe ser estimado ya que, efectivamente, se ha producido una incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, omisión que obliga a la Sala a examinar lo solicitado mediante la reconvención: con carácter principal, la reparación de la obra monocapa mal ejecutada por parte del demandado de reconvención, en los términos dictados por los directores de la obra, o bien según el Informe aportado por esta parte actora de reconvención, o las directrices del Perito que se designe por el Juzgado en fase de prueba, y subsidiariamente, se cuantifique la obra mal ejecutada en 74.319,87 euros que serán descontados de la liquidación final practicada entre la actora de reconvención y el demandado, o en la cifra que señale el perito designado en fase de prueba, todo ello con condena en costas al demandado de reconvención (folio 52).

Tal y como anteriormente se ha expuesto, la prueba ha acreditado la existencia de deficiencias en la ejecución del revestimiento monocapa por parte del Sr. Carlos Daniel, deficiencias que han de ser reparadas de conformidad con la petición principal que efectúa la parte apelante en el suplico de su demanda reconvencional. Tales deficiencias, y a la vista del contenido del Informe técnico y valoración económica de subsanación de deficiencias en el revestimiento continuo de fachadas aportado como documento núm. 2 de la demanda reconvencional (folios 67 a 84 de las actuaciones), sin que el mismo haya sido rebatido por medio del oportuno contrainforme de la adversa, y teniendo en cuenta que en el informe del Perito judicial Sr. Monclús (folios 285 a 293) la valoración de tales deficiencias se hace depender de la dirección de la obra y su aceptación, las mismas deberán ser reparadas de acuerdo con lo expresado en el citado Informe acompañado como documento núm . 2 de la demanda reconvencional.

Lo anterior conlleva que, al estimarse íntegramente la demanda reconvencional, se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada en reconvención Sr. Carlos Daniel.

SEGUNDO. IMPUGNACIÓN FORMULADA POR D. Carlos Daniel.

Solicita la parte impugnante, como consecuencia de que en el Fallo de la sentencia "no se incluye expresamente la desestimación de la reconvención que se formula de adverso" (folio 395), la imposición de las costas de la demanda reconvencional a la parte reconviniente. Dicha impugnación ha de ser desestimada por los propios argumentos contenidos en el Fundamento precedente en el que se estima la demanda reconvencional con imposición de las costas a la parte ahora impugnante.

TERCERO. Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L., de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada en cuanto a las originadas por su recurso. En cambio, la desestimación de la impugnación formulada por D. Carlos Daniel implica la imposición al mismo de las costas de esta segunda instancia originadas por tal impugnación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L., y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA IMPUGNACION FORMULADA por la representación procesal de D. Carlos Daniel, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa , procedimiento ordinario núm. 196/05, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1) ESTIMAMOS INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L, condenando Don. Carlos Daniel a reparar las deficiencias en el revestimiento monocapa del edificio Gavilanes 2, Av. Del Faro, Oropesa del Mar, deficiencias que deberán ser reparadas de acuerdo con el Informe técnico y valoración económica de subsanación de deficiencias en el revestimiento continuo de fachadas aportado como documento núm. 2 de la demanda reconvencional (folios 67 a 84 de las actuaciones), con imposición de las costas de la primera instancia originadas por la demanda reconvencional al Sr. Carlos Daniel.

2) Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

3) Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ENCOFRATS CALLAU Y SORRIBES, S.L., no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada en cuanto a las originadas por su recurso.

4) Desestimada la impugnación formulada por D. Carlos Daniel, se imponen al mismo las costas de esta segunda instancia originadas por su impugnación.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.