Sentencia Civil Nº 122/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 73/2009 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00122/2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00122/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2007 0003269

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2007

P. APELANTE : Camino

Procurador/a : CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GALINDO

P. APELADA : DIRECCION000 C.B.

Procurador/a : MARIA CRISTINA MORENO SERRANO

Letrado/a : JUAN CARLOS IGLESIAS TORO

S E N T E N C I A NÚM.- 122/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm.- 73/09

Autos núm.- 675/07

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm.- 675/07, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Camino , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Galindo, y como parte apelada, la demandante DIRECCION000 , C.B., representada tanto en la instancia como en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano y defendida por el Letrado Sr. Iglesias Toro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 675/07 con fecha 10 de octubre de 2008 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : Que estimo en parte la demanda deducida a instancia de DIRECCION000 , C.B., y en su representación Don José Ignacio Muñoz Pérez, contra doña Camino , y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 10.101 y más los intereses del artículo 576 de la L.E.C.. Y ello, con imposición de las costas al actor." (Sic)

Con fecha 21 de octubre de 2008, se dictó Auto rectificado la Sentencia de 10 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE RECTIFICA la sentencia de diez de octubre de 2008 , en el sentido de que en el fallo donde se dice "Y ello, con imposición de las costas a la actora, debe decir: "Cada parte, abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 16 de marzo de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada del precio devengado por un contrato de arrendamiento de obras; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, sin imposición de costas a ninguna de las partes, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º) Que se trata de un contrato de obra con suministro de materiales, por tanto, no se puede eximir al contratista sobre su responsabilidad del material colocado, aún cuando el material haya sido elegido por el dueño de la obra. Así, respecto al alicatado, la demandada habrá elegido un modelo, pero no el conjunto del material utilizado para el alicatado, correspondiendo al contratista entregar la obra en buen estado, ni en su ejecución, ni en el material empleado. Precisamente, por su condición de profesional de la construcción tenía la obligación de advertir que los azulejos estaban defectuosos y no debió colocarlos, y en lugar de ello, coloca los azulejos que presentaban saltos y escalones debido a su tosco montaje y al propio defecto del producto, por lo que debe responder por ambos motivos, en aplicación del Art. 17.6 LOE . En consecuencia, es de aplicación la excepción de contrato ejecutado incorrectamente, por lo que procede reducir del precio de la obra el importe de las reparaciones necesarias para dejar en perfecto estado la vivienda, como tiene declarado reiterada jurisprudencia, y que en este caso, asciende a la cantidad de 5.974?. 2º) Error en la valoración de las pruebas, especialmente de la pericial y testifical. El informe pericial reseña todos los desperfectos de la obra, y de alguna manera, se reconoce en la sentencia de instancia, si bien resta importancia a los mismos. El informe de Don Eusebio , acredita que los saltos y escalones en los azulejos de los alicatados son generalizados en toda la vivienda, existen en la cocina, cuarto de baño y cuarto de aseo, añadiendo que los azulejos eran defectuosos, presentaban deformaciones visibles y contrastables, y además, se colocaron incorrectamente; extremos reconocidos por uno de los miembros de la actora y por sus empleados que declararon en el acto del juicio, quien reconoce, que tras marcar los azulejos defectuosos se cambiaron algunos de ellos. La demandada nunca adquirió el material como consta en el documento núm. 1 acompañado a la contestación a la demanda, consistente en el presupuesto elaborado por la propia actora, donde consta el modelo de los azulejos, metros cuadrados y precio a cobrar, reclamándose en precio con apoyo en dicho presupuesto. La dueña de la obra solo eligió un modelo de material entre los varios que existían en unas vitrinas del almacén, pero quien recogió el material y lo examinó antes de colocarlo fue el actor. Además, de que el material era defectuoso, al ser rectificado el azulejo se debió extremar la precaución en su montaje, y como no se hizo, aparecen los desperfectos que presenta. Termina solicitando la revocación de la sentencia y en su lugar, se dicte otra de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda. A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación, y sin haber recurrido la sentencia y sin formular impugnación a la misma en los pronunciamientos que le fuera perjudicial, alega que se ha producido un vencimiento total, no habiendo prosperado las pretensiones de la demandada, y la mala fe demostrada, procede, de conformidad con el Art. 394.1 LEC , imponer a dicha parte las costas de ambas instancias, y suplica que, ¿se anule a recurrida? en el único sentido de resolver respecto a la imposición de costas a la parte ¿demandante? por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Como no se ha formulado en debida forma impugnación de la sentencia por la parte apelada, no se confirió traslado al apelante principal, ni por tanto, procede examinar las alegaciones efectuada por la apelada sobre las costas.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo debemos partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y de la admisión de las partes. Así, consta acreditado y admitido por ambos litigantes que la demandada encargó a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , representada por el actor la ejecución de determinadas obras, concretamente alicatados en cocina, baño, cuarto de aseo y colocar los muebles de la primera dependencia, fijándose el precio de 10.401? que se reclama en este procedimiento, admitiendo la demandada que, efectivamente, se personó en los almacenes de materiales y fue ella quien eligió los correspondientes azulejos, que son los que presentan algunas deficiencias, como se declara en la sentencia recurrida, cuyo origen no solo reside en una defectuosa colocación, sino también en la propia naturaleza de los materiales adquiridos. La hoy recurrente no niega que adeude la cantidad que se reclama, si bien, pretende que se descuente del precio el coste de la subsanación de los defectos, que el Juzgador de instancia estima en 300?, mientras que la demandada considera que ascienden a 5.150?, como estima el informe pericial que adjunta a su escrito de contestación, que propone desmontar todos los muebles y sanitarios, y reponer la totalidad de los alicatados.

Finalmente, como es lo habitual el contratista ponía su trabajo y los materiales, pero los azulejos fueron elegidos por la propia demandada.

TERCERO.- Pues bien, como señala la STS 27 de marzo de 1991 " Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia. Así, en cuanto a la primera , los Arts. 1.466, 1.500 párrafo 2. º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , y respecto a la segunda, los Arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154, también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ).

Por otra parte, y respecto al concreto motivo que se alega por la apelante, reducción del precio, descontando al mismo el importe de la reparación de los defectos, la "exceptio non rite adimpleti contractus" puede articularse no solo por vía de reconvención, sino por vía de excepción, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual ó inferior, y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total ó parcialmente con la consiguiente absolución de todo ó parte" (SSTS 13 mayo 1985, 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996 ).

Por tanto, la posibilidad de oponer la "exceptio non adimpleti contractus" como mera excepción sin necesidad de reconvención es reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia. Más aún, la posibilidad examinada está regulada de forma expresa en el Art. 408.1 LEC 2000 , porque ante el cumplimiento defectuoso alegado, se pretende por la demandada compensar el mismo con el precio adeudado, lo que se puede hacer de forma total o parcial, sin necesidad de formular reconvención, como aquí sucede.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el primer motivo insiste que se trata de un contrato de obra con suministro de materiales, y por tanto, no se puede eximir al contratista sobre su responsabilidad del material colocado, aún cuando el material haya sido elegido por el dueño de la obra. Respecto al alicatado, admite que la demandada eligió un modelo, aunque no el conjunto del material utilizado para el alicatado, correspondiendo al contratista entregar la obra en buen estado, ni en su ejecución, y en el material empleado. Por su condición de profesional de la construcción tenía la obligación de advertir que los azulejos estaban defectuosos y no debió colocarlos, y en lugar de ello, coloca los azulejos que presentaban saltos y escalones debido a su tosco montaje y al propio defecto del producto, por lo que debe responder por ambos motivos. En consecuencia, es de aplicación la excepción de contrato ejecutado incorrectamente, por lo que procede reducir del precio de la obra el importe de las reparaciones necesarias para dejar en perfecto estado la vivienda.

Ya hemos visto que la sentencia recurrida deduce la cantidad de 300?, que estima prudencialmente el importe de la reparación de los pequeños defectos imputables al actor, mientras que la demandada, alega error en la apreciación de las pruebas, por no estar de acuerdo con dicha deducción, pues a su juicio, debe deducirse el valor señalado en el informe pericial, que ya hemos visto que llega a esa cifra porque contempla la posibilidad inadmisible de desmontar todos los muebles y sanitarios, y reponer con nuevo material la totalidad de los alicatados; pretensión que en absoluto puede prosperar, porque ello no es reparar los posibles defectos, sino proceder a un nuevo alicatado de la totalidad de las dependencias.

Esta Sala viene declarando con reiteración que la valoración de las pruebas es facultad de los Tribunales y no corresponde a las partes. En nuestro caso, la cuestión planteada es examinada en la sentencia recurrida, y llega a la conclusión, valorando las pruebas en su conjunto, que las obras ejecutadas por el actor presentan ciertas deficiencias, esencialmente el alféizar de la ventana de la cocina y algunos descuadres en los paños, pero éstos últimos no obedecen exclusivamente a su defectuosa colocación, sino también a las deficiencias que presentaban los materiales elegidos por la propia demandada, no obstante las advertencias que le hicieron los empleados de la vendedora, y ello también ha contribuido a que su posterior colocación no se perfecta.

Como decíamos, no es admisible en Derecho que se pretenda corregir las deficiencias señaladas en la sentencia recurrida en la forma propugnada por el perito, es decir, cuando la cocina y baños están completamente terminados y los muebles colocados, se postula el desmontaje de mobiliario, eliminación de todos los alicatados y reposición de otros en mejor estado.

En consecuencia, al igual que hace la sentencia de instancia, se estima probado los desperfectos y deficiencias derivadas de las obras realizadas por el actor, pero no en la entidad y cuantía que propone la recurrente, sino en la cantidad moderada por el Juzgador de instancia, procediendo deducir su importe del precio estipulado.

Por las razones señaladas, procede desestimar el motivo examinado.

QUINTO.- El segundo motivo se refiere al eerror en la valoración de las pruebas, especialmente de la pericial y testifica; motivo que prácticamente hemos examinado y resuelto anteriormente, pues reiteramos que no es admisible la solución que propone el perito para subsanar los pequeños defectos, pues ello no equivale a la reparación, que por otra parte no pretende la demandada, sino a la eliminación total de las obras realizadas para que se coloquen de nuevo los alicatados, de ahí que esa solución y su propia valoración haya sido rechazada en la sentencia de instancia, como también se rechaza por esta Sala.

Ciertamente, que según el informe de Don Eusebio , existen algunos saltos y escalones en los azulejos de los alicatados, concretamente en la cocina, cuarto de baño y cuarto de aseo, pero también se ha probado que los azulejos los eligió la propia recurrente y eran defectuosos, admitiendo que presentaban deformaciones visibles y contrastables, y no obstante eligió los mismos, posiblemente porque su precio fuera menor. Si la dueña de la obra eligió el modelo de material entre los varios que existían en unas vitrinas del almacén, como reconoce, el actor no tenía otra opción que colocar el mismo, por más que fuera quien recogió el material y lo examinó antes de colocarlo.

En definitiva, no existe el error de valoración alegado, de modo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Camino contra la sentencia núm. 103/08 de fecha 10 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 675/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido, se notificará a través de su representación procesal en la instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.