Sentencia Civil Nº 122/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 266/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00122/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 266/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 144/06

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: Don Leandro

Procurador: Doña María Eugenia de Francisco Ferreras.

Letrado: Don Luis Carvajal Higueras.

Parte recurrida: Don Joaquín

Procurador: Don Miguel Torres Álvarez.

Letrado: Don Luis Antonio Cores Castro.

SENTENCIA Nº 122/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 8 de mayo de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 266/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, dictada en el proceso ordinario núm. 144/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante Don Leandro , representado por la Procuradora Doña María Eugenia de Francisco Ferreras y asistido del Letrado Don Manuel de Cárdenas Serralde, siendo apelado Don Joaquín , representado por el Procurador Don Miguel Torres Álvarez y asistido del Letrado Don Luis Antonio Cores Castro.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Joaquín , representado por el Procurador Don Miguel Torres Álvarez y asistido del Letrado Don Luis Antonio Cores Castro, contra Don Leandro , representado por la Procuradora Doña María Eugenia de Francisco Ferreras y asistido del Letrado Don Manuel de Cárdenas Serralde, y la entidad SUPERPUERTO ÁRTABROS, S.L., declarada en situación procesal de rebeldía, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declare:

1º La plena eficacia del contrato entre socios de Superpuerto Ártabros SL de 3-2-2004, 2º el incumplimiento de los deberes legales por parte del administrador demandado Sr. Leandro , condenando al último 1º a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo otorgar de forma inmediata escritura de compraventa de las participaciones sociales por el precio de 1 euro a favor del demandante en la notaría que designe éste, 2º al Sr. Leandro y la sociedad Superpuerto Ártabros SL que aquél sea separado de la administración social, sustituyéndose sólo mientras la Junta no provee un nuevo nombramiento de administrador la actual administración mancomunada por una administración única en la persona del otro administrador mancomunado, el aquí demandante, debiendo el Sr. Leandro depositar en la oficina judicial toda la documentación contable, fiscal, laboral y de toda índole que obra en su poder perteneciendo a la mercantil, librando el oportuno testimonio de la sentencia para su inscripción en el Registro Mercantil, con imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes y desacumularse la acción de cumplimiento contractual el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2007 , cuyo fallo una vez aclarado por auto de es el siguiente: " Que estimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de juicio ordinario número 144/2006, a instancia del Procurador Don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Don Joaquín , contra Don Leandro y "SUPERPUERTO ÁRTABROS SL", representados por la Procuradora Doña Elena López Macías, DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento de los deberes legales por parte del administrador demandado Sr. Leandro , DEBIENDO CONDENAR al Sr. Leandro y la sociedad "Superpuerto Ártabros SL" a que aquél sea separado de la administración social, sustituyéndose solo mientras la Junta no provee un nuevo nombramiento de administrador la actual administración mancomunada por una administración única en la persona del otro administrador mancomunado, el aquí demandante, debiendo el Sr. Leandro depositar en la oficina judicial toda la documentación contable, fiscal, laboral y de toda índole que obra en su poder perteneciendo a la mercantil, librando el oportuno testimonio de la sentencia para su inscripción en el Registro Mercantil, con imposición de costas a los demandados de modo solidario".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Don Leandro , se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 7 de mayo de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de Don Leandro frente a la sentencia dictada en primera instancia en juicio ordinario estimando la demanda deducida por la representación de Don Joaquín frente al apelante y a la sociedad SUPERPUERTO ÁRTABROS, S.L., en ejercicio de la acción de separación del cargo del administrador mancomunado del Sr. Leandro , y condenaba a los demandados a la separación del cargo de administrador solicitada, sustituyéndose solo mientras la Junta no provee un nuevo nombramiento de administrador la actual administración mancomunada por una administración única en la persona del otro administrador mancomunado, el aquí demandante, debiendo el Sr. Leandro depositar en la oficina judicial toda la documentación contable, fiscal, laboral y de toda índole que obra en su poder perteneciendo a la mercantil, librando el oportuno testimonio de la sentencia para su inscripción en el Registro Mercantil, con imposición de costas a los demandados de modo solidario.

La sentencia no acogió la petición del hoy apelante relativa a la no imposición de costas pese a su allanamiento y que la parte sostenía al entender que se habían satisfecho extrajudicialmente las pretensiones del actor como consecuencia de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, que había estimado la acción de Don Joaquín sobre la validez de la opción de compra de las participaciones sociales de Don Leandro , considerando que la actuación procesal del demandado debía incardinarse en el artículo 21 de la LEC , allanamiento, y no en un supuesto del artículo 22 , de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, toda vez que la acción ejercitada ante el Juzgado de Primera Instancia era diferente e independiente a la del presente procedimiento y sin producir efecto de cosa juzgada sobre la misma, único caso en que se produciría carencia sobrevenida de objeto, señalando además que, aún cuando las acciones no fuesen autónomas, no se produciría tal efecto porque la propia parte que invoca la sentencia admite haber anunciado recurso de apelación frente a la misma y carece por tanto de firmeza resultando obvio que a la fecha actual ni el demandado ha satisfecho los que se pide en el proceso, porque continúa ostentando el cargo de administrador, ni el proceso ha perdido su razón de ser precisamente por seguir ostentando ese cargo.

El apelante impugna por tanto únicamente el pronunciamiento relativo a la imposición de costas y para ello argumenta, por un lado, que la sentencia no ha entrado a valorar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas, en referencia a que a su juicio la acción planteada por el demandante era sumamente dudosa y sus posibilidades de éxito muy limitadas, insistiendo por otra parte en la carencia sobrevenida de objeto una vez dictada la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 37, cuya ejecución provisional podría solicitar el actor, y puesto que el actor tendría en su mano la totalidad de las participaciones sociales.

SEGUNDO.- El recurso de apelación así sustentado no puede en ningún caso prosperar y en tanto se revela como absolutamente correcta la imposición de costas efectuada en primera instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 395.2 de la LEC, en su remisión al vencimiento objetivo del 394.1 , aplicable a un caso como el presente cuando media el allanamiento del demandado después de contestar a la demanda.

Desde luego no puede acogerse la supuesta carencia sobrevenida de objeto, a raíz del dictado de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, no sólo por la absoluta autonomía entre las acciones ejercitadas en uno y otro proceso sino también porque esa resolución se encuentra recurrida precisamente por quién interesa esa carencia de objeto o satisfacción extraprocesal y por tanto no es firme, sin que sea susceptible de ejecutarse provisionalmente en virtud de los establecido en el artículo 524.4 de la LEC al contrario de lo que se sostiene con el recurso y resultando en todo caso que, en la realidad, el demandado sigue ostentando el cargo de administrador y es a ello a lo que se trata de poner remedio con la acción formulada.

Por otra parte no puede compartirse en ningún caso la supuesta concurrencia de dudas de hecho o jurídicas, que invoca el apelante para eludir la imposición de costas, con respecto al grado de prosperabilidad de la acción inicialmente planteada por el demandante puesto que, versando la misma sobre la separación del cargo de administrador mancomunado por incumplimiento de los deberes de su cargo, ningún obstáculo había de contemplarse, de no haber mediado el allanamiento, para analizar las circunstancias fácticas que llevaban a realizar tal solicitud y determinar con la documentación aportada, la imposibilidad de celebrar las Juntas interesadas precisamente por la actitud obstruccionista del demandado que o bien no acudió a la convocatoria o bien impidió la presencia notarial legalmente solicitada, situando a la sociedad en una situación de auténtico bloqueo dada la participación al 50% en el capital de los dos socios y administradores mancomunados, teniendo en cuenta que corresponde a la Junta General la competencia sobre la separación de los administradores conforme a lo dispuesto en los artículos 44 y 68 de la LSRL y que según éste último precepto puede procederse a la misma aun cuando no conste en el orden del día, correspondiendo la convocatoria al Juez -ex artículo 45 - a solicitud del socio, de modo que el éxito de lo pretendido no se presentaba tan difuso como sostiene el apelante y no puede darse lugar a la exención de la imposición de costas en base a la existencia de dudas que en cualquier caso habría de despejar el desarrollo del procedimiento.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Leandro o contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 144/06 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la mencionada resolución

3.- Imponer al apelante las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico