Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 153/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00122/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2009

SENTENCIA Núm. 122/2.010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 111/08, Rollo número 153/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Gijón; entre partes, como apelante, DON Eleuterio representado por el Procurador D. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ bajo la dirección letrada de D. GONZALO LOPEZ-ACEVEDO BLANCO; como apelada Dª. Magdalena , representada por el Procurador D. ABEL CELEMIN VIÑUELA bajo la dirección letrada de D. MANUEL JUNQUERA DEL BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Magdalena contra DON Eleuterio , condeno a éste a otorgar escritura pública de entrega de legado establecido en el testamento de don Leon , de fecha 30 de octubre de 1.995, en concreto de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Gijón, a favor de la actora, concediéndole a tal efecto el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente resolución, debiendo el demandado los gastos de otorgamiento de dicha escritura, sin perjuicio de su legítima; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Llévese el original al libro de sentencias."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eleuterio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de noviembre de 2.009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por Dª Magdalena , en la que se solicitaba la condena del demandado a otorgar escritura pública de entrega del legado establecido en el último testamento de su difunto esposo, D. Leon , padre del demandado, en el que se instituye heredero al demandado y se "lega a su esposa Dª Magdalena , con cargo al tercio de libre disposición y a la cuota viudal el piso sito en Gijón, CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 NUM002 con todo lo que haya en el mismo de puertas adentro. En caso de exceder el valor del legado, del haber a que tuviera derecho deberá la legataria abonar en metálico al heredero o sustitutos, el exceso de valor", al estimar el juzgador de instancia que ascendiendo, a la vista de la prueba practicada, el valor total del caudal hereditario del causante a la suma de 740.272,90 euros, el tercio de libre disposición, por si solo, ascendería a 246.757,63 euros, y siendo el valor del legado litigioso 155.715 euros, entra dentro del tercio de libre disposición, aunque al mismo se le sumen los muebles, enseres y ajuar de la vivienda objeto del legado (que se valoran en 2.335,70 euros), y aún restaría por añadir al valor asignado al tercio de libre disposición el valor que se atribuyera a la cuota viudal (art. 834 del C.C .), no pudiéndose por tanto considerarse inoficioso el legado, ni viene la demandante obligada a compensar en metálico con ninguna cantidad al demandado.

Sentencia frente a la que se interpone recurso de apelación por la representación del demandado, solicitando su revocación, en el sentido de declarar inoficioso el legado establecido en el testamento de su padre, sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Gijón, en la parte que exceda del tercio de libre disposición de la herencia además del valor de la cuota usufructuaría correspondiente a la viuda, calculado en la cifra de 70.720,04 €, que deberá abonar al heredero apelante como exceso o sobrante conforme a la última disposición de voluntad del testador, con imposición de costas en ambas instancias. Alega el recurrente que, si bien se admiten las valoraciones dadas a los bienes dejados por el causante en la sentencia apelada, 198.2002, 90 €, y la del local objeto de donación al recurrente, 542.070 €, pero a los solos efectos de su inclusión para valorar la cuota legal usufructuaria de la demandante.

Mostrando su disconformidad con la interpretación que se efectúa de los arts. 818 y 1035 del CC en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, pues entiende que el valor del local solo debe incluirse a los meros efectos de computación de las legitimas del art. 818 y no a los efectos del art. 1035 del CC. E impugna expresamente el fundamento de derecho cuarto , al incluir el bien objeto de donación no solo para determinar la cuantía de la legitima de la viuda, sino también para determinar que el legado entra dentro del tercio de libre disposición, cuando para valorar si es inoficioso hay que estar al valor de los bienes dejados por el causante, sin incluir el del local donado. Con lo cual la cuota legal usufructuaria de la demandante, aceptando a estos solos efectos el valor del local, ascendiendo el valor total de la masa hereditaria a 740.272,90 €, el valor del tercio de mejora sobre el que recae el usufructo vitalicio se fija en 246.757,63 €, y aplicando la normativa del Impuesto de Sucesiones y edad de la viuda al fallecimiento de su marido (72 años), se fija el usufructo vitalicio del tercio de mejora en el 7% de su importe, 17.273,03 €. Y para la valoración del bien objeto de legado y su posible inclusión o exceso en el tercio de libre disposición debe estarse al valor de los bienes dejados por el causante, 198.202,90 €, que dividido en tercios resulta cada tercio a 66.067,63 € que sumados los 17.263,03 € del usufructo viudal hacen un total de 83.330,66 €, y ascendiendo el valor del legado a 154.050,70 €, resulta el mismo inoficioso en la cantidad de 70.720,04 €, que la demandante deberá abonar al apelante.

SEGUNDO.- No hace el recurrente, sino reproducir en su escrito recurso sus alegaciones de instancia, si bien variando las cuantías al aceptar el recurrente las valoraciones dadas en la sentencia recurrida a los bienes dejados por el causante y al local donado al mismo. Recurso que se desestima por los mismos razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en especial el tercero y cuarto, que este Tribunal hace suyos y tiene por reproducidos, que no han quedado desvirtuados por las argumentaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones al contestar a la demanda.

La sentencia de instancia, en contra de lo que sostiene el recurrente, hace una correcta interpretación de los arts. 818 y 1035 del CC en su fundamento de derecho tercero , no incurre el

Juzgador de instancia en error alguno al computar el valor del local donado al recurrente para calcular el montante total de la herencia y de ahí llegar a determinar la cuantía de los tercios correspondientes a la legitima, mejora y libre disposición, y en consecuencia examinar si el valor del legado reclamado excede o no del tercio de libre disposición y cuota viudal. Pues a la masa hereditaria han de ser traídas todas las donaciones colacionables efectuadas por el causante que se sumaran al valor líquido de los bienes hereditarios para su cómputo en la partición de la herencia, entendiendo el término colacionables en un sentido amplio, incluyendo en el cálculo cualquier clase de donaciones, salvo las que no se consideren computables. Se está ante una operación contable consistente en sumar a los bienes de la herencia el valor de los bienes objeto de la colación para fijar el haber partible. Y no puede decir el recurrente que la colación solo tiene lugar entre herederos forzosos, porque en el caso si concurren herederos forzosos, pues olvida que el cónyuge viudo también es heredero forzoso (art. 807 del C.C .).

En consecuencia, se rechaza igualmente la impugnación que hace el recurrente del fundamento de derecho cuarto, pues instituido el legado de la demandante con cargo al tercio de libre disposición y a la cuota viudal, con la obligación de la legataria, caso de exceder el valor del legado de estos abonar en metálico al heredero el exceso de valor, ascendiendo en el supuesto debatido el valor total del caudal hereditario (bienes más valor del local donado) a 740.272,90 €, ya solo el tercio de libre disposición, 246.757,63 € supera el valor del legado, de 155.715 €, como correctamente se recoge en la sentencia recurrida, cuya confirmación procede.

TERCERO.- Las costas causadas en esta segunda instancia se imponen al apelante; art. 398 LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 111/2008, del que dimana el presente Rollo, que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS. Con imposición al recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.