Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 682/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 682/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 122/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA DONA Nº 1 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 122/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de fecbrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 122/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Jacinta representada por la Procuradora Dª. Nicolasa Montero Sabaniego, contra D. Jose Ramón ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Jacinta en nombre y representación de Jacinta contra Jose Ramón , debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 11 de abril de 1987, con efectos legales inherentes a tal declaración, así como con las siguientes medidas Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor común a la madre Jacinta , conservando ambos cónyuges la patria potestad sobre el mismo. Segunda.- Se otorga el uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de Hospitalet de Llobregat y de los enseres del hogar familiar a los hijos, y por ende, al progenitor custodio, Jacinta . Tercera.- Dado el escaso tiempo que resta para alcanzar la mayoría de edad a la hija común, cumple los 18 años en julio -no procede fijación de un régimen de visitas judicialmente, sin perjuicio del que puedan fijar padre e hija voluntariamente. Cuarta.- Jose Ramón deberá satisfacer en beneficio de su hija una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros (150,-) y del 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odontólogos, oftalmólogos, de ortopedia, etc., así como los extraordinarios de carácter escolar. Tanto la pensión alimenticia a favor del hijo, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por Jose Ramón en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Jacinta , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro haga sus funciones. Quinto.- proceda fijar indemnización a favor de Jacinta a cargo de Jose Ramón , en la cantidad de cien (100.-) euros mensuales. Dicha cantidad deberá hacerse efectivas por Jose Ramón en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Jacinta , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en la que medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) se dictó sentencia en fecha 13 de Marzo de 2009 mediante la que, y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común de 150 euros mensuales. Asimismo, fue establecida una pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo de Don Jose Ramón de 100 euros mensuales.

Frente a los expresados pronunciamientos se alzó la esposa, Doña Jacinta , interesando su revocación, así como el incremento de ambas pensiones de alimentos y compensatoria a la suma de 400 euros mensuales, respectivamente. Don Jose Ramón se opuso al recurso de la esposa, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de realizar las siguientes puntualizaciones: 1) En el caso enjuiciado es posible observar la nacionalidad marroquí de los litigantes, quienes contrajeron matrimonio en Tetouan (Reino de Marruecos) en fecha 11/04/1987, trasladándose a vivir a Cataluña, concretamente a L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), y que de dicha unión en el año 1991 ha nacido una hija, Chaimae. 2) Al residir ambos cónyuges en España en el momento de la presentación de la demanda, la competencia para conocer del asunto le correspondía a los Tribunales españoles, con arreglo a lo preceptuado en el art. 22 de la LOPJ. 3) El párrafo 2º del artículo 9.2 del CC -incardinado en el Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado)- señala que la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 , estableciendo este precepto que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. La Ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público. Ello significa que para resolver la cuestión de fondo planteada resultará de aplicación la ley nacional común de las partes; en este caso, el Código de Familia Marroquí de 2004, denominado la Mudawana. 4 ) No obstante lo anterior, es posible observar en la fase expositiva del presente procedimiento que ninguna de las partes contendientes ha invocado el derecho marroquí, lo que impediría su aplicación por los Tribunales españoles, con arreglo a lo preceptuado en el art. 281.2 de la LEC que establece que la costumbre y el derecho extranjero serán objeto de prueba; y especialmente, por lo que hace al derecho extranjero, éste deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

En este sentido se pronuncian las SSTS de 25 de Enero de 1999, 9 de Febrero de 1999, 31 de Diciembre de 1994 y 7 de Septiembre de 1990 que señalan que quién pretenda valerse del derecho extranjero ha de acreditar en juicio, no solo la existencia de la legislación de que se trate, sino también la línea jurisprudencial mantenida en la materia; esto es, acreditar tanto la exacta entidad del derecho vigente, como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles. Y aunque el artículo 281 de la LEC permitiría a éstos recurrir a expertos en el derecho extranjero de que se trate, no obliga a designar dichos expertos a costa del erario público, pareciendo más razonable, por tanto, que sea la parte que lo alega, la que se esfuerce en probarlo; señalando la reciente STS de 30 de Abril de 2008 que "el derecho extranjero es una cuestión de hecho, y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación".

5) Pues bien, en la primera instancia del procedimiento, pese a que ni la demandante ni el demandado hicieron mención alguna o invocaron la Mudawana, el Sr. Magistrado-Juez en algunos aspectos de la resolución recurrida -en otros no- ha aplicado la legislación marroquí.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y ciñéndonos a los concretos pronunciamientos de la sentencia del primer grado que ahora son objeto de recurso (tantum devolutum quantum appellatum), el Sr. Magistrado-Juez ha aplicado por lo que hace a la pensión de alimentos en favor de la hija común, los preceptos del CC, y, en lo tocante a la pensión compensatoria, el art. 101 de la Mudawana, aunque adaptándolo al derecho español; por lo que, en definitiva, se han aplicado las normas españolas.

Entrando ya en el fondo del asunto, y por lo que hace al primer motivo del recurso relativo a la impugnación que se verifica respecto de la cuantía de la pensión alimenticia establecida, es preciso decir que no le falta razón al padre cuando afirma en su escrito de oposición al recurso, que la madre no ha acreditado en lo actuado el montante de los gastos de la hija; es decir, se desconoce si ésta, habida cuenta de que en Julio del año 2009 habría alcanzado la mayoría de edad, sigue estudiando y cuáles pudieran ser los gastos que tales estudios le pudieran acarrear.

El Código de Familia vigente en Catalunya (de aplicación al supuesto enjuiciado) señala en su artículo 76.2 , que si existen hijos mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar para ellos los alimentos que corresponda en los términos que establece el art. 259 del mismo cuerpo legal.

Del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y, particularmente, del interrogatorio de la madre -ya que su defensa letrada, pese a haberlo interesado, renunció (sorpresivamente) a la exploración de la hija, todavía menor de edad en aquellos momentos, lo que podría haber arrojado alguna luz a la cuestión planteada-, es posible colegir que la hija común sigue conviviendo con ella en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, por el que se satisface una renta de 470 euros mensuales; sin embargo, en lo concerniente a los gastos que la hija pudiera tener en lo relativo a sus estudios, por la madre se afirmó que en tal concepto no se sufragaba gasto alguno, así como que la hija común no tenía -o lo desconocía- ningún otro gasto específico, a excepción de Internet.

Así las cosas, y habida cuenta que la madre -según afirmó también en el acto del juicio- percibe unos ingresos del orden de unos 800 euros mensuales; que la nómina del padre asciende a un montante mensual de 1.026 euros, y que los gastos mensuales de este último sólo por el concepto de alquiler de la vivienda -que se ha visto obligado a arrendar- ascienden a la suma de 650 euros, es preciso concluir que la pensión de alimentos por importe de 150 euros establecida a cargo del padre y en favor de la hija común en la sentencia del primer grado, es ajustada y adecuada a los parámetros previstos para la fijación de este tipo de pensiones en los artículos 264.1 y 267.1 del Código de Familia ; debiendo, en consecuencia, desestimarse este motivo del recurso de la progenitora materna.

CUARTO.- Por lo que hace a la impugnación que asimismo se verifica por la madre respecto del pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a la pensión compensatoria, se ha de recordar en primer término que este tipo de atribución patrimonial, regulada en el artículo 84 del Código de Familia, tiene su fundamento en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o status que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma palmaria de la propia dicción legal, en la medida en que concede la pensión al cónyuge que "vegi més perjudicada la seva situació econòmica" y en la medida en que no puede exceder del "nivell de vida de que gaudia durant el matrimoni ni el que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament".

Como ya se ha dejado expresado con anterioridad, el Sr. Jose Ramón no tiene otros ingresos que los acreditados en el presente procedimiento (fol. 42); siendo así que sus gastos ascienden sólo por el concepto de alquiler de la vivienda a la suma de 650 euros mensuales (fol. 43). Si a ello se ha de añadir el importe de la pensión alimenticia que fue establecida en la sentencia a su cargo y en favor de la hija común, hay que concluir que la suma fijada en dicha resolución en concepto de pensión compensatoria es ajustada y adecuada a la realidad económica del cónyuge obligado al pago de la misma, y, en definitiva, a los cánones establecidos en el apto. 1 del art. 84 del CF .

Por todo ello, este segundo motivo del recurso de Doña Jacinta tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Pese a la desestimación que habrá de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, no ha lugar a imponer a la apelante la correspondiente condena en las costas procesales, habida cuenta de las serias dudas de hecho que el caso enjuiciado ha planteado, resueltas en esta sede jurisdiccional, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nicolasa Montero Sabaniego, en nombre y representación de Doña Jacinta , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, en fecha 13 de Marzo de 2009 ; todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.