Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 183/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 14 de mayo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 183/2009, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 681/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Aoiz; siendo parte apelante, la demandante Dña. Miriam , representada por la Procuradora Sra. Echarte Vidal y asistida por el Letrado Sr. Matute; parte apelada, el demandado D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Barrena Sotés y asistido por la Letrado Sra. Ortigosa.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2009, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"DESESTIMO íntegramente la demanda de D. Anselmo Irigaray Piñeiro en representación de Dª Miriam frente a D. Casimiro , con expresa condena en costas del proceso a la demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el término de cinco días, a partir del siguiente al de su notificación, que deberá prepararse ante este mismo juzgado.

Insértese la presente en el libro de sentencias del Juzgado llevando a las actuaciones el oportuno testimonio.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la actora, Dña. Miriam .

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló el día 11 de mayo de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formuló demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas frente al demandado, el cual se opuso a los pedimentos deducidos de contrario, y la Juez de la primera instancia desestimó la demanda. Contra tal resolución interpuso la actora el recurso de apelación que ahora se resuelve.

SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, en tanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente realizamos, procediendo la desestimación del recurso.

Discute la apelante la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia en lo relativo a los hechos que tal resolución consideró no probados, cuales son la apertura de un hueco "en el cierre de la terraza y en su parte superior" y "no cumpla las condiciones del hueco de tolerancia...". A lo que añadió que se ha procedido al cierre de la terraza y que se ha sobresalido unos centímetros en la pared donde el cierre se ubica.

En primer lugar hay que señalar que la cuestión relativa a que el cierre ha sobresalido unos centímetros es cuestión que no fue alegada en la primera instancia, lo que impide su consideración en la alzada, dado el carácter revisor del recurso de apelación, art. 456.1 LEC, y dado que, además, la alegación en la segunda instancia de una cuestión tan cardinal que no fue objeto de discusión en la primera, es susceptible de causar indefensión a la contraparte, razones todas ellas que conducen a la inadmisión de tales cuestiones novedosas en esta segunda instancia.

Hecha la anterior precisión, hay que señalar ahora que el sustento fáctico de la acción deducida lo constituyó que el demandado realizó obras en la planta segunda de su casa "abriendo un hueco en la fachada que linda con la propiedad de mi poderdante, hueco que ha cerrado con una cristalera traslúcida (sic)..."; luego, por tanto, a ella ha de estarse, en orden a la resolución de la controversia.

Con arreglo a la prueba practicada, la Juez, en su sentencia, concluyó estimando que no se había probado la apertura del hueco en que la demanda se sustentaba, y ello por cuanto la propia Sra. Miriam reconoció que desde el cierre de las ventanas abiertas por el anterior propietario, el muro no había sido modificado; por consiguiente, a la vista de tal prueba y de la documental obrante en las actuaciones, no puede afirmarse la existencia del error valorativo en el que la actora funda su recurso.

Lo sucedido no tiene encaje tampoco en la existencia de un hueco de ordenanza, sino que, antes al contrario, teniendo el demandado una terraza en la finca de su propiedad, terraza de la que derivarán las consecuencias legales correspondientes en función de su configuración, ha procedido a cubrirla, tal y como se aprecia en los reportajes fotográficos aportados, por el interior y con los materiales a que se refiere, lo que no muta la situación jurídica preexistente en función de la terraza de que dispone la vivienda del demandado, tal y como se encontraba antes de la instalación de la estructura metálica que se ha colocado en ella, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede imponer a la apelante las costas de la alzada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos y preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Echarte Vidal, en nombre y representación de Dña. Miriam , dirigida por el Letrado Sr. Matute, frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Aoiz, el día 4 de mayo de 2009, en autos de Juicio Ordinario nº 681/2008 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Barrena Sotés y dirigido por la Letrado Sra. Ortigosa, resolución que debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.