Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 465/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00122/2010

En la ciudad de Ourense a veintitrés de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de impugnación de tasación de costas por indebidos seguidos en el rollo de apelación núm. 465/09, entre partes, como impugnante D. Landelino , representado por la Procurador de los Tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, bajo la dirección del Letrado D. MIGUEL ANGEL QUINTELA PRIETO y, como impugnada, "GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.", representada por la Procurador de los Tribunales Dª MARTA TRILLO GONZALEZ, bajo la dirección del Letrado D. FELIPE ANDREU BARALLOBRE.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Trillo González interesó la práctica de tasación de costas en el rollo de apelación civil 389/08 que dimana del juicio ordinario 1119/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, a cargo del apelante, dándole vista a las partes por término de diez días, habiéndose formulado impugnación por la representación de Landelino por considerar indebidas las costas tasadas en lo referente a los importes del IVA del Letrado y Procurador incluidas en la tasación de costas practicada, sin que se haya procedido a la celebración de la vista prevista en el apartado 4 del art. 246 LEC al no haber sido interesada por ninguna de las partes litigantes.

SEGUNDO.-. En la tramitación de este incidente se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte condenada al pago de las costas impugna por indebidos los derechos de procurador y honorarios de abogado objeto de la tasación por la inclusión del IVA e igualmente los primeros por aplicación errónea de normas arancelarias. La impugnación por excesivos contenida en el mismo escrito ha de resolverse en el correspondiente incidente una vez dictada la presente resolución (artículo 246.5 LEC ).

La procedencia de la repercusión del IVA sobre el obligado al pago ha sido mantenido por esta Sala en reiteradas resoluciones, en consonancia con la doctrina también constante del TS, sala 1ª, ratificada en Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 4 de abril de 2006 , siguiendo el criterio de la restitución "in integrum".

Sin desconocer tal doctrina, la parte impugnante sostiene que en el presente caso ha de seguirse criterio distinto porque siendo la parte favorecida con la condena una sociedad mercantil podrá deducir el impuesto en su tráfico mercantil. Cita en su apoyo la SAP de Burgos de 20 de febrero de 2009 .

La argumentación no puede acogerse. Nos encontramos ante cuestión sobre la que ya se había pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la sentencia de 24 de abril de 2008 cuya doctrina, si bien citaba como aislada por la antes mencionada de la AP de Burgos, reitera la STS de 6 de abril de 2009 razonado: "La cuestión es polémica y debe resolverse en el sentido de que es ajena al ámbito de conocimiento de este Tribunal en sede de tasación de costas. No corresponde a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Sentencias de 31 de mayo de 2006, 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal (Sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ) y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria --Sentencias de 27 de octubre de 2005, 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007 --; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago del IVA --Sentencia de 27 de enero de 1996 --), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación y menos todavía cabe hacerlo dentro de un proceso incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de complementar el título ejecutivo correspondiente. Y sin que quepa apreciar indefensión para la parte impugnante de la tasación porque, con independencia de la responsabilidad que pueda derivarse para el que exige el IVA de un doble cobro, el ordenamiento jurídico arbitra los medios adecuados para obtener el reembolso".

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria merece la impugnación de los derechos de procurador basada en la aplicación indebida de las normas arancelarias.

Los derechos de procurador, al venir fijados por arancel, podrán impugnarse por indebida inclusión de alguna partida, pero no por considerar su cuantía excesiva, pronunciándose en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de dicho Tribunal de 20 de octubre de 1998, 14 de julio de 1999, 7 de diciembre de 1999, 12 de julio de 2000, 13 de marzo de 2001, 26 de marzo de 2001 y 25 de junio de 2001 . Las tres últimas reconocen, no obstante, al impugnante, la oportunidad de que por la Secretaría del órgano judicial se revise la tasación a los solos efectos de comprobar la adecuación de los derechos del procurador al arancel que los regula. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1998 , relativa a la impugnación de derechos de procurador, por no estar de acuerdo con su cuantía, señala que tal alegación no procede en el trámite de indebidos y que la impugnación de la cuantía de una de las partidas reclamadas por el procurador, implica impugnación por excesivos, que no cabe "sin perjuicio de las facultades del Secretario de la Sala para comprobar el ajuste de las cantidades reclamadas a los correspondientes aranceles". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , recuerda que en el trámite de la impugnación por indebidos de los derechos de procurador no se pueden achacar a éste nada más que las actuaciones que caen bajo la exclusión del artº 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no que se hayan aplicado mejor o peor las normas del arancel que los regula, cuestión que los calificaría, en su caso, de excesivos. Añade que cualquier aplicación que se estima incorrecta de los aranceles y que no ataña a actuaciones excluidas en el artº 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser planteada y hecha valer ante la Secretaría de la Sala.

El criterio se reitera en el reciente ATS de 2 de marzo de 2010 (recurso 2582/2002) e igualmente en el ATS de 3 de febrero de 2010 a cuyo tenor "la cuantía en ningún caso determina el carácter indebido de tales derechos, sino en su caso la consideración de excesivos cuya impugnación únicamente ha previsto el legislador para los casos de honorarios de abogados, peritos o profesionales no sujetos a arancel. En el caso de la aplicación del arancel es el Secretario Judicial quien ha de determinar la cuantía de los derechos devengados. De modo que, en el caso de los Procuradores -cuyos derechos se determinan por arancel-, sólo cabe la impugnación por indebidos, según lo dispuesto en el artículo 245.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando se hayan incluido en la tasación partidas, derechos o gastos que no son debidos en su totalidad. Todo ello sin perjuicio de la petición que hubiera podido realizarse en el sentido de que el Sr. Secretario subsanara cualquier error padecido en la determinación de tales derechos".

TERCERO.- Es de apreciar cuestión jurídica dudosa a efectos de no imposición de las costas del incidente, al amparo de la facultad prevista en el artículo 394 LEC , siguiendo el criterio adoptado en tal sentido por el Tribunal Supremo al resolver sobre la impugnación relativa al IVA en las resoluciones antes aludidas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar a la impugnación por indebidos formulada por la representación procesal de D. Landelino , la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª LOPEZ VALVETE, respecto a los derechos de procurador y honorarios de abogado incluidos en la tasación de costas practicada en el rollo de Sala nº 389/08 , sin efectuar expresa imposición de las costas del incidente.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-