Sentencia Civil Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 830/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 122/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de marzo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 560/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Aida , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Mulá Garrigós, y como apelada la parte demandada D. Juan Ramón , representada por el Procurador Sr/a. Mateu García y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/7/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Concepción Sevilla Segarra, en nombre y representación de Doña Aida , contra D. Juan Ramón , por lo que:

1.- Se mantienen las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 22 de julio de 2008, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio de muto acuerdo nº 737/2008.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 830/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/3/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Dña. Aida contra D. Juan Ramón , acordando mantener las medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 22 de julio de 2008.

Disconforme con dicha resolución la representación procesal de Dña. Aida interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Juan Ramón , que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Aduce la apelante, en esencia, que en contra de los declarado en la sentencia, la demandante sí que acreditó las nuevas circunstancias que han generado una variación de la situación contemplada en la sentencia de divorcio. Explica que en el momento de firmar el convenio regulador se reconoció que la vivienda formaba parte de la sociedad de gananciales, a pesar de que la titular registral era la recurrente, pues según alega, compró la vivienda de soltera y en aquel entonces había voluntad por parte de los ahora litigantes de vender la vivienda lo antes posible, e incluso de que alguno de ellos se la adjudicase y el diera la parte correspondiente al otro, y como muestra de buena fe Dña. Aida reconoció que debía liquidar la vivienda con el demandado y que además la abandonaran ambos para no entorpecer la venta. Añade que esta situación inicial cambió al entorpecer el demandado en un par de ocasiones la venta de la vivienda y por otro lado a cada oferta aquel contesta con una contraoferta que sabe que la apelante no va a aceptar, por lo que el demandado demuestra no tener intención de liquidar la vivienda, y sólo pretende amargar la vida a la recurrente diciendo a todo que no, y la vivienda ni se vende ni se liquida, lo que supone un claro abuso por parte del demandado, por lo que considera evidente que existe una modificación sustancial y notable de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de firmar el convenio regulador.

TERCERO.- El artículo 90 del Código Civil , establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", precepto que en el ámbito procesal reitera el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha modificación de medidas, requiere la concurrencia de determinados presupuestos que refiere la Jurisprudencia, ( SSAP Alicante de 5 junio 2000 , Orense de 1 de Junio de 2004 y Barcelona de 2004, entre otras muchas), y que cabe concretar en las siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas influyeron en su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas; 5) que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; 6) que la alteración no haya sido prevista: no pueden incluirse cambios previstos, o previsibles, al tiempo de ser dictada Sentencia que estableció la medida que ahora se intenta modificar, debiendo tan sólo considerarse, en orden a un posible acogimiento judicial de la pretensión ejercitada bajo tal amparo normativo, las alteraciones de circunstancias que, sobre ser de entidad notable, no hayan podido ser contempladas, en elemental previsión, al momento de recaer la antecedente Sentencia, ( SAP de Valencia de 31 octubre 2003 y SAP de Madrid de 22 febrero 2002 ); 7) que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, esto es, en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo, no pudiendo referirse tampoco a situaciones anteriores que no se tuvieron en cuenta cuando se fijó la medida cuya alteración se pretende, al no poderse traer a colación por prescribirlo un elemental principio de cosa juzgada.

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa a la vista de la documental obrante en las actuaciones de las alegaciones realizadas por los litigantes, no aprecia este Tribunal la existencia de la mínima variación, no ya sustancial, de la situación existente al tiempo de la firma del convenio regulador, lo que debe conducirnos a la desestimación del recurso interpuesto, debiendo tan sólo añadir a los razonamientos de la resolución de instancia a los que nos remitimos, que nada impide a la apelante ejercitar la correspondiente acción de liquidación de la sociedad de gananciales, que tal y como se preveía en el convenio suscrito quedó aplazada para un momento posterior.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la materia tratada, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Aida contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2010, dictada por la Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche , que confirmamos, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.