Sentencia Civil Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 475/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

A U D . P R O V I N C I A L S E C C I O N N . 2 8

MADRID

SENTENCIA: 00122/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 475/10.

Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 731/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6.

Parte apelante: DON Alfonso

Procurador: Doña Sonia Juárez Pérez.

Letrado: Don Manuel Recasens Marquina

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "FUEGÍA, S.L.".

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA N º 1 2 2 / 1 1

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 475/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2010 dictada en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 731/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Alfonso , representado y defendido por los profesionales antes relacionados; y como apelados, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "FUEGÍA, S.L." y el MINISTERIO FISCAL que no se ha personado en esta alzada.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de abril de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación del concurso nº 731/06 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de FUEGÍA, S.L. por los motivos expresados en la fundamentación de esta resolución.

2º.- Se declara afectado por la calificación a D. Alfonso en su condición de administrador de la sociedad concursada.

3º.- Se inhabilita a D. Alfonso por un plazo de diez años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

4º.- Condenar a don Alfonso a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

5º.- No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la persona afectada por la calificación, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la administración concursal, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, dando lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2011.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en primera instancia declara culpable el concurso de la entidad "FUEGÍA, S.L." y condena como persona afectada por la calificación a don Alfonso , en su calidad de administrador solidario de la sociedad deudora, a 10 años de inhabilitación y al pago de la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

Frente a la sentencia se alza exclusivamente la persona afectada por la calificación interesando la revocación de la sentencia y la declaración del concurso como fortuito con base en los motivos que serán analizados a continuación.

SEGUNDO. - Para la adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto es necesario recordar que la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , el concurso se calificará como culpable: ". cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza." , tal y como reza la exposición de motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 y 3 de diciembre de 2010 , entre otras).

TERCERO. - La sentencia apelada declara como culpable el concurso de la entidad "FUEGÍA, S.L.", en primer lugar, porque la contabilidad de la deudora no cumplía los requisitos formales legalmente exigibles y, concretamente, porque "no sea (sic) llevado Libros Registro de Socios, así como que la presentación de los libros se ha hecho de forma extemporánea" (fundamento de derecho tercero), sin encajar tales hechos ni en la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal ni en ninguna de las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 . Además, se basa la declaración de culpabilidad en la concurrencia de dolo en el administrador de la sociedad por retraso en la solicitud de concurso, añadiendo en el mismo fundamento -el cuarto- otras circunstancias determinantes de la declaración de concurso culpable como la relativa al contrato suscrito con RODIZIO (en realidad con las entidades "LANDTAG, S.A." y "LANERO, S.A.") que generó una serie de gastos que hicieron prácticamente insostenible la situación económica para la sociedad, siendo desproporcionados los importes de las facturas giradas en cumplimiento del contrato; la remuneración percibida por el administrador que no estaba prevista en los estatutos; irregularidades relevantes en la contabilidad que no reflejaba la imagen financiera real de la sociedad; la falta de colaboración con la administración concursal y "la infracapitalización sobrevenida derivada del contrato suscrito con Rodizio generando un importe que triplicaba los fondos propios de la sociedad". Tras la enumeración de estas circunstancias, la resolución apelada cita el artículo 165.1 de la Ley Concursal que permite declarar el concurso culpable cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

CUARTO. - El apelante imputa a la sentencia falta de motivación al sustentar la calificación de concurso culpable en que la presentación de los libros se ha hecho de forma extemporánea sin aclarar qué libros eran éstos, cuándo sucedió así, cuál es la obligación concreta supuestamente infringida o a qué presentaciones se refiere.

Como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener de la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por el contrario, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria".

De la lectura de la resolución recurrida se llega a la conclusión de que, sin ser un ejemplo de exhaustiva motivación, sí ofrece los datos indispensables para conocer su ratio decidendi, sin que pueda aislarse un determinado pasaje del resto del contenido de la resolución. Con mayor o menor fortuna, la resolución apelada sostiene la calificación en el incumplimiento de defectos formales en la llevanza de la contabilidad, en el incumplimiento del deber de presentar en plazo la solicitud de concurso y en las demás circunstancias que se enumeran en el cuarto de los fundamentos de derecho, sin que, por otra parte, la desafortunada alusión a que "la presentación de los libros se ha hecho de forma extemporánea", pueda ofrecer serias dudas sobre a qué se refiere teniendo en cuenta que se alude a defectos formales de la contabilidad y de que en el informe de la administración concursal se denunciaba que los libros de contabilidad correspondientes a los ejercicios 2003 a 2005 fueron presentados para su legalización en el Registro Mercantil fuera de plazo en tanto que se hizo el 12 de junio de 2006, cuestión distinta es si el incumplimiento de las formalidades reseñadas en la sentencia permiten declarar el concurso culpable.

Q U I N T O . - El incumplimiento de las formalidades a que alude la sentencia apelada respecto de la llevanza de la contabilidad no permiten declarar culpable el concurso de la deudora en tanto que la falta de llevanza del libro registro de socios o la extemporánea legalización de los libros de contabilidad no encajan ni en la cláusula general -dado que no son susceptibles de generar ni agravar el estado de insolvencia- ni integran ninguna de las presunciones iuris et de iure de concurso culpable y, concretamente, la contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , pues ni siquiera se vincula tal circunstancia con el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad la existencia de doble contabilidad, o de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

No obstante lo anterior, la sentencia apelada también sostiene la calificación de concurso culpable en que la contabilidad de la concursada no refleja la imagen financiera real de la sociedad, habiendo alegado tanto el ministerio fiscal como la administración concursal la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad con apoyo en la presunción del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , remitiéndose expresamente la administración concursal en el escrito de oposición al recurso de apelación a su informe de calificación cuyo contenido reitera.

Dicho lo anterior no cabe sino mantener la calificación del concurso culpable al concurrir la presunción iuris et de iure invocada por la administración concursal y el ministerio fiscal.

En el informe de calificación de la administración concursal, cuyo contenido asume y resume el ministerio fiscal en su dictamen, se afirma:

1) que se carece de datos contables desde el 1 de julio de 2006 cuando la solicitud de concurso se presentó el día 26 de diciembre de 2006;

2) que se desconoce el destino del producto obtenido con la venta del inmovilizado en fechas inmediatamente anteriores a la declaración de concurso y, si se desconoce, como es evidente, es que no resulta de la contabilidad;

3) sólo se han presentado los soportes informáticos de la contabilidad de los ejercicios 2004 y 2005, así como las cuentas anuales de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, sin que se hayan presentado ni las cuentas ni la contabilidad del ejercicio 2002;

4) el Libro de Inventarios y Cuentas anuales no merece tal calificación ya que no contiene el detalle o relación de bienes y derechos que conforman el activo, limitándose a reflejar un partida única por cada cuenta de mayor sin especificar su composición;

5) las sumas totales de cada ejercicio en el Libro Diario no coinciden con las del Libro de Balances;

6) se desconoce el exacto contenido de la partida de inmovilizaciones financieras por importe de 65.702,69 euros, dado que el administrador a requerimiento de dos socios aceptó que se correspondía a la participación de la deudora (100%) en una sociedad constituida en Miami, mientras que en la memoria abreviada correspondiente al ejercicio 2005 se afirma que corresponde a la fianza del local arrendado en el que la deudora desarrollaba su actividad.

Todas estas circunstancias puestas de manifiesto en el informe de calificación de la administración concursal no merecieron contestación alguna en el escrito de oposición del ahora apelante y en sí mismas constituyen irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la deudora que justifican la declaración del concurso como culpable de conformidad con el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .

S E X T O . - Participando el tribunal de la calificación del concurso como culpable, sin que hayan sido objeto del recurso de apelación los demás pronunciamientos derivados de tal calificación, resulta ya innecesario analizar con detenimiento la concurrencia de las demás causas en que la sentencia también fundamenta la calificación, si bien no cabe sino reiterar lo expuesto en el segundo de los fundamentos de derecho de esta resolución sobre el alcance de las presunciones iuris tantum, lo que conduciría a rechazar la declaración de concurso culpable por la sólo concurrencia de una de estas presunciones si no se justifica la generación o agravación del estado de insolvencia.

En el supuesto de autos, sí debe apreciarse que el administrador de la concursada incumplió el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer la situación de insolvencia, que se manifestó, al menos, con el informe elaborado por el experto contable don Prudencio de fecha 10 de julio de 2006 en el que se así se hacía constar y aun cuando dicho informe no obra unido a las actuaciones así se deduce del contenido del acta de la junta celebrada el día 5 de septiembre de 2006, cuya copia se adjunta al informe de la administración concursal, sin que en dicha junta los socios adoptaran acuerdo alguno capaz de remover la situación de insolvencia, por lo que incumbía al administrador la obligación de promover el concurso sin que lo hiciera hasta el 26 de diciembre de 2006. Sin embargo, no consta si tal demora agravó el estado de insolvencia, lo que sólo puede afirmarse si se hubiera aportado prueba sobre la situación de la sociedad al tiempo de incumplirse el deber de promover el concurso para compararla con la situación patrimonial de la sociedad al tiempo de solicitarse éste y menos aún cuando en el propio informe de calificación se afirma que el 81,5% del pasivo (que no el 85% o el 81,55 que afirma la sentencia en distinto pasajes) tenía una antigüedad superior a cuatro meses (que no justo de cuatro meses de antigüedad como afirma la sentencia) respecto de la fecha de solicitud del concurso (que no de la declaración como afirma la sentencia), sin que conste si se ha agravado el déficit patrimonial como consecuencia de la demora.

S É P T I M O . - Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Juárez Pérez en nombre y representación de DON Alfonso contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 731/2006 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la parte dispositiva de la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.