Sentencia Civil Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 960/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 960/2.010

Procedimiento Ordinario nº 496/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Xátiva

SENTENCIA Nº 122

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. MARIA MESTRE RAMOS

DÑA. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a dos de marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2.010 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Hilario , Dña. Emma , D. Onesimo y Dña. Mónica representada por el Procurador D. José Amorós García y asistida por el Letrado D. Ramón Francisco Soler Valls, y, como apelado la parte demandada Dña. María Consuelo y D. Carlos Ramón , representada por la Procuradora Dña. Mª Pilar Torregrosa Medina y asistida por el Letrado D. Javier Sanchis Arnau.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Amorós, en nombre y representación de D. Hilario , Dª Emma , D. Onesimo y Dª Mónica , contra D. Carlos Ramón y Dª María Consuelo , con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante que tras exponer los hechos y motivos de su recurso pidió que se dicte sentencia que declara la nulidad de la apelada y subsidiariamente que se dicte sentencia que divida y adjudique las fincas en cuestión conforme a su propuesta y se le exonere del pago de las costas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 21 de Febrero de 2.011 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora pretendió en su demanda que se declarase extinguido el condominio respecto de los inmuebles de la PLAZA000 números NUM000 y NUM001 , que se decretara su división y adjudicación e la forma propuesta en la demanda y se proceda a su inscripción.

La demandada al contestar a la demanda se allanó parcialmente a las pretensiones ejercitadas por la actora reconociendo que por el documento 11 de la demanda se adjudicó el inmueble nº NUM001 de la PLAZA000 a favor de los actores pero quedó en indivisión el resto que les corresponde en PLAZA000 nº NUM000 .

La sentencia apelada desestimó la demanda por entender que "no ha quedado probada la existencia de una comunidad de bienes entre todas las partes litigantes y que tenga por objeto las dos fincas descritas en el presente procedimiento, tal y como alegaba la parte actora, no procede otra cosa que desestimar la demanda interpuesta."

SEGUNDO .- La apelante alega en primer lugar que no es cierto que la demandada se oponga a la división ni que D. Onesimo y su esposa carezcan de derecho alguno sobre la finca nº NUM000 de la PLAZA000 .

Del inmueble de la PLAZA000 NUM001 se segregan 68,40 metros que no son adjudicados a D. Onesimo y esposa y se agregaron físicamente a la finca nº NUM000 de la PLAZA000 .

El documento 11 de la demanda no describió la superficie del patio de esa vivienda que se adjudicaba a D. Onesimo y esposa, pero se dice: "Dicha casa manifiestan que se han realizado obras para delimitar la pared divisoria y cediendo parte de ella la perteneciente a cuadra, patio y acceso por c/Puig se han añadido a la unidad de casa lindante propiedad también de los tres varones anteriormente citados".

Es cierto pues, como señala el apelado al oponerse al recurso que cuando se suscribió ese documento, D. Onesimo y su esposa ya habían segregado esa porción y añadido a la finca lindante, de manera que la renuncia de estos a sus derechos sobre la vivienda nº NUM000 de la PLAZA000 alcaza a esa superficie sobre la cual sostiene el apelante que está en situación de indivisión y le legitima para pedir la división de la cosa común.

No obstante, entendemos que ello no impide entrar a conocer y resolver la pretensión contenida en la demanda, pues es cierto también que la demandada se allanó parcialmente a la demanda en el sentido de reconocer que el codemandante D. Onesimo y su esposa son propietarios de la finca nº NUM001 de la PLAZA000 al habérsela adjudicado por acuerdo entre las partes alcanzado en ese documento de 18 de enero de 2.006, en el que además reconocen que los otros dos hermanos y sus respectivos cónyuges son propietarios de la finca nº NUM000 y esa es la que permanece en situación de indivisión entre sus dos propietarios y solo respecto de ella ha de decidirse sobre la cesación de la proindivisión.

Con este allanamiento parcial, la demandada viene a reconocer la validez del pacto de 18 de enero de 2.006 que habrá de tenerse en cuenta para llevar a cabo la división por lotes, si ello resultara procedente.

TERCERO .- Alega la apelante que la sentencia es incongruente al desestimar la demanda porque la demandada se ha allanado parcialmente a la demanda y ha solicitado la división y adjudicación de los inmuebles.

El vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 359 de la LEC de 1881 , ahora bien, la congruencia no puede tener otra extensión que la derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde esos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en las mismas ( Sentencia de 27 noviembre 1995 [RJ 19958719] y las en ella citadas); asimismo tiene declarado que se produce mutación de la litis cuando se transforma el problema litigioso en otro totalmente distinto con alteración efectiva y sustancial de la «causa petendi», lo que no ocurre cuando la sentencia recurrida mantiene adecuación y estricto respeto a los hechos probados en el pleito, no rebasando los Juzgadores de instancia el principio «iura novit curia», que les autoriza a aplicar las normas jurídicas que estimen procedentes, modificar los fundamentos jurídicos de las pretensiones y calificar las relaciones que medien entre las partes ya que las denominaciones que éstas den a las acciones que ejercitan, no vinculan a los Tribunales, siempre que la resolución que recaiga esté en el ámbito de las pretensiones de la demanda y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial ( Sentencias de 19 octubre y 30 diciembre 1993 , 15 marzo y 16 junio 1994 y 10 y 28 julio y 5 octubre 1995 , 12 mayo 1998 y Sentencia 222/1994, de 18 julio, del Tribunal Constitucional ).

La demandada tras allanarse parcialmente a la demanda pidió que se proceda a la división y adjudicación del inmueble de la PLAZA000 nº NUM000 si bien con las modificaciones y criterios introducidos en su contestación.

Es decir, ambas partes estaban de acuerdo en que se procediera a la división y adjudicación de este inmueble, pero la sentencia entendió que solo existe comunidad de bienes respecto a al inmueble nº NUM000 de la PLAZA000 y solo entre D. Hilario y Dña María Consuelo y sus respectivos cónyuges y por ello que no hay comunidad de bienes entre todos los litigantes y sobre todas las fincas y por ello desestimaba la demanda.

Entendemos que no existe incongruencia, porque no se ha apartado de las pretensiones de las partes, ya que ha desestimado la pretensión de la actora de que la división se extienda al inmueble nº NUM001 de la PLAZA000 , y no se puede acceder a la pretensión de la actora tal y como la formula.

Con independencia de no compartir esta Sala la decisión adoptada por la sentencia, por los argumentos antes señalados, no entendemos que incurra en vicio de incongruencia.

CUARTO .- Es procedente acceder a la pretensión de las partes de que se proceda a la división de los bienes en común, ya que es voluntad de las partes manifestada en sus respectivos escritos y a tenor de lo que dispone el artículo 400 del Código Civil y, partiendo de la validez reconocida por las partes de la adjudicación de la vivienda nº NUM001 de la PLAZA000 al codemandante D. Onesimo y esposa incorporarla a esta división, de manera que queda por dividir el edificio de la PLAZA000 nº NUM000 y es sobre la forma de dividirlo y adjudicar los pisos y locales que lo conforman, en que las partes no están de acuerdo, pues mientras los codemandantes D. Onesimo y Dña. Mónica pretenden la formación de dos lotes que incluya el primero el local 1 y los pisos NUM002 y NUM000 , y el segundo el local 2 y el piso NUM003 ,los codemandados pretenden que el lote 1 incluya el local 2, el piso NUM003 y la mitad del piso NUM000 y el lote 2 el local 1 el piso NUM002 y la mitad del piso NUM000 y que se forme un lote tercero con un local de 70,72 metros que la demandante incorporó al local 1.

Los demandantes además interesaron que se compense económicamente a los demandados con la cantidad de 47.391,88 euros por el exceso de adjudicación a D. Hilario y esposa, de la que procedía descontar según manifestaban los actores en su demanda, la cantidad de 13.000 euros por la mitad de las obras costeadas por ellos en beneficio común y otros 12.000 euros por gastos de agrupación y segregación de fincas, con lo que finalmente la compensación económica quedaría en 21.470,12 euros.

Dijo la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-11-2010, nº 793/2010, rec. 1027/2007 :

"El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero , que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil , inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta."

Y la de 1-3-2001, nº 179/2001, rec. 286/1996:

"Como criterio interpretativo del párrafo segundo del art. 401 CC se razonó entonces por la Sala que este peculiar modo de extinción comunitaria, es decir, la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 , "para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige:

Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten."

El problema que se suscita en esta división, es que el local nº 1 tiene mayor superficie que el nº 2 y también mayor valor, y es por esa razón por la que la parte demandada pretende que se divida su superficie y se detraigan de ella 70,72 metros y se enajene a terceros, y en cambio la demandante pretende que no se divida y se le adjudique a D. Hilario y esposa junto con los pisos NUM002 y NUM000 , lo cual resulta perjudicial para los demandados que se quedarían un local más pequeño.

QUINTO .- Señaló por su parte la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-11-2001, nº 1008/2001, rec. 2152/1996 :

"en función de los diversos intereses en juego, entre los que estaba el de los propios recurrentes por seguir en copropiedad entre ellos y mantener la situación de quienes habitaban las viviendas de la planta primera, el tribunal de segunda instancia, una vez que apreció menor valor en el lote de local y viviendas adjudicado al recurrido y consideró improcedente adjudicarle otro local, como pretendía el apelante, porque entonces su lote excedería del valor que le correspondía, optara por establecer un suplemento a metálico a favor de éste. Y es que, de otra forma, al tribunal sólo le habrían quedado dos opciones: desestimar ambas demandas, dejando entonces el litigio sin resolver, o acordar la venta del edificio para repartir su precio en cuatro partes, que era lo que ninguno de los comuneros quería de ningún modo, de suerte que la verdadera incongruencia se habría producido si, a partir de la valoración de la prueba pericial, la sentencia se hubiera pronunciado de distinta forma.

No son de extrañar, por tanto, las dudas de la propia parte recurrente a la hora de calificar la incongruencia que reprocha a la sentencia impugnada, pues no cae en la cuenta de que la fórmula de compensación económica incluida en el fallo no es, como cree la propia parte, un "criterio para llevar a cabo la división de la cosa común", sino pura y simplemente una fórmula o remedio, autorizado en último extremo por el párrafo segundo del art. 402 CC , para hacer posible la forma de división que interesaba a ambas partes en el sentido contemplado por las sentencias de esta Sala de 14-12-99 (recurso núm. 1115/95 ) y 19-6-00 (recurso núm. 4369/97 ) e incluso en el contemplado igualmente en la demanda del hoy recurrido, que pidió la división "tratando de evitar las compensaciones a metálico" (fundamento de derecho séptimo) pero no excluyéndolas absolutamente, y hasta en las alegaciones de la propia parte hoy recurrente a la prueba pericial practicada para mejor proveer, aludiendo entonces a eventuales compensaciones por diferencias de valor."

SEXTO .- Por ello, lo que resulta procedente es, atendiendo a las pretensiones de las partes, dividir el edificio de la PLAZA000 nº NUM000 y adjudicar el 50% del mismo a cada una de las partes en contienda.

El problema surge porque aun siendo divisible la finca, las partes no se ponen de acuerdo para llevar a efecto esa división.

Como resulta de los informes aportados por las partes, el piso nº NUM000 , que tiene una superficie de 159 m2 y es diáfano, permite su división tal y como resulta del plano incorporado al informe pericial de la demandada (folio 207 de los autos), lo procedente es la división y adjudicación por partes iguales a cada uno de ellos, bien entendido que tal división se hará en la forma que indica el plano, pero dividiendo a su vez la terraza, para que cada una de las dos viviendas resultantes tenga una superficie igual de terraza.

En cuanto al local 1, la demandante incorpora a su superficie 70,72 m2 que la demandada entiende que ha de conformar un local independiente y que se proceda a enajenar a terceros.

No nos parece procedente esta pretensión de la demandada, pues la actora no ha interesado la venta en subasta de ninguno de los locales y viviendas.

Los demandantes valoran el local 1 con una superficie de 166,40 metros en 83.353,40 euros y la demandada al restarle los 70,72 metros lo valora en 60.005, y esos 70,72 m2 según el demandado tienen un valor de 33.017 euros.

Por otra parte, las viviendas de los pisos NUM003 y NUM002 no tienen asignado el mismo valor, pues según la valoración de la actora el piso NUM003 tiene asignado el de 141.095,43 euros y el piso NUM002 de 11.521,31 euros.

Según la demandada el piso NUM003 tiene un valor de 123.250 euros y el 2 de 120.357 euros, pero resulta que conforme al anexo al informe pericial, el anexo de la planta primera y la terraza de la planta segunda no se valoraron en el primer informe, con lo que sumando este valor de 23.500 euros, se llega a una valoración más próxima a la de la demandante.

La actora interesaba que se le adjudicara el local 1, el piso NUM002 y la vivienda tercera y ya resuelto que la vivienda tercera se ha de dividir en dos de igual superficie a adjudicar a cada uno de ellos, entendemos que es procedente atender al resto de la pretensión pues el codemandante quedará con el local de mayor superficie y valor y el piso NUM002 de menor valor, y al demandado se le adjudicará el local 2 de menor superficie que el 1 y el piso NUM003 de mayor valor que el NUM002 , con lo que quedarían los valores compensados sin necesidad de acudir a compensaciones económicas ni a la enajenación a favor de terceros.

SEPTIMO .- Por todo ello, el recurso y la demanda han de ser estimados parcialmente y conforme a los arts. 394 y 398 de la conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ, se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Hilario , Dña. Emma , D. Onesimo y Dña. Mónica .

2. Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Estimamos la demanda formulada por D. Hilario , Dña. Emma , D. Onesimo y Dña. Mónica contra Dña. María Consuelo y D. Carlos Ramón .

Declaramos extinguido el condominio respecto de los inmuebles de la PLAZA000 NUM000 y NUM001 de los que son titulares las partes.

Decretamos su división y adjudicación en la siguiente forma:

El local nº 1 (derecha), piso NUM002 y mitad del piso NUM000 a D. Hilario , Dña. Emma

El local nº 2 (izquierda), piso NUM003 y mitad del piso NUM000 , a Dña. María Consuelo y D. Carlos Ramón .

Finca sita en la PLAZA000 nº NUM001 a D. Onesimo y Dña. Mónica .

D) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.