Sentencia Civil Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 184/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL 0

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 184/2011

DIVORCIO NÚM. 846/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 01 GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 122/2012

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 846/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà a instancias de D. Adriano , contra Dª. Lucía ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ENCARNACIÓN PEREZ NOFUENTES en nombre y representación de Don Adriano y dirigida contra Doña Lucía DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges, al amparo del Artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1ª. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Viladecans, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a Doña Lucía y al hijo incapacitado del matrimonio, Don Calixto .

2ª Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandada Doña Lucía en el importe de 450 € mensuales (actualmente, actualizados en la cantidad de 540,55 €) que deberá ser abonada por el actor Don Adriano entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada. Dicha pensión será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

3ª Se declara la disolución del régimen económico del matrimonio, ordenando la división y venta de los bienes comunes, y por consiguiente la extinción del condominio sobre las fincas de Viladecans y Berja, derivando a la fase de ejecución las operaciones de valoración y adjudicación. En cualquier caso, el reparto será por mitad entre las partes, sin perjuicio de lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.

4ª Hasta que se produzca la división de los bienes comunes, ambas partes satisfarán por mitades los gastos derivados de dichas viviendas -suministros, comunidad de propietarios y arbitrios e impuestos- a excepción de los gastos de suministros derivados de la vivienda de Viladecans cuyo importe será satisfecho íntegramente por aquel que tuviera atribuido su uso y disfrute.

Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha mantenido la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación de 2003 que fue confirmada por esta Audiencia mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2005 . La parte demandada solicita la reducción de la pensión a la suma de 300 euros. La sentencia entiende en definitiva que no se ha producido un cambio de circunstancias y dicha conclusión es alcanzada por la Sala después de valorar todas las pruebas.

Lo que procede examinar en este procedimiento es si concurre causa de aminoración de la cuantía establecida en la sentencia de separación, pues como es sabido el artículo 84 del CF contempla como causa que conduce a reducir la pensión, el empeoramiento de la situación del cónyuge deudor o mejora del cónyuge acreedor, cuando dichas circunstancias no dejen de justificar la percepción de la pensión por no producir el cese o desaparición del desequilibrio económico, fundamento de la pensión.

En la sentencia de separación se reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 450 euros al mes teniendo en consideración que la esposa tenía 65 años, que carecía de ingresos, que tenía a su cargo a uno de los hijos con una disminución del 87%; que la convivencia matrimonial había tenido una duración de 44 años y que el esposo percibía una pensión de 985 euros. Asimismo y en cuanto a la situación patrimonial constaba que los dos cónyuges eran propietarios por mitad de la vivienda familiar sita en Viladecans cuyo uso se había atribuido a la esposa y de una vivienda en Almería, así como que la esposa era propietaria de una vivienda en Vilanova i la Geltrú. En el presente procedimiento no se ha acreditado un cambio de circunstancias, pues la situación patrimonial es la misma con la salvedad que la sentencia apelada ha estimado la acción de división de los bienes comunes, la esposa tiene ahora 70 años y carece de ingresos y el esposo sigue percibiendo una pensión de la Seguridad Social que en el año 2009 ascendía a 1.190,56 euros por catorce pagas. Son las mismas circunstancias que se tuvieron en consideración en el proceso de separación.

En esta alzada se ha puesto en conocimiento del Tribunal que ha fallecido el hijo de ambos que se encontraba a cargo de la madre, estimando el apelante que dicho hecho justifica la procedencia de la reducción de la pensión compensatoria. Ahora bien, teniendo en cuenta que por tener a cargo a un hijo con disminución la madre percibía una cantidad mensual que iba destinada a cubrir los gastos de asistencia necesarios, no puede apreciarse que el fallecimiento del hijo común lleve aparejada una alteración de la situación económica de la demandada, o al menos ello no ha quedado probado en esta alzada.

Constando por tanto que las circunstancias son sustancialmente las mismas, con la salvedad antes dicha del fallecimiento del hijo común cuya incidencia en la situación personal y económica de la madre no ha podido ser acreditada en esta alzada y habiéndose además acordado la división de los bienes comunes, esta Sala estima que no puede reducirse la pensión compensatoria que se reconoció a la esposa en la sentencia de separación, lo que conduce a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se solicita por el apelante se deje sin efecto la medida de atribución del derecho de uso que sobre la vivienda familiar se ha otorgado a la madre y funda dicha petición en que después de dictarse la sentencia se ha producido el fallecimiento del hijo que convivía con aquella.

No puede atenderse dicha petición por cuanto no se hizo petición alguna sobre esta medida en la demanda de divorcio, constituyendo una petición ex novo en esta alzada que no puede ser objeto de estimación pues ello supondría una clara infracción de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC .

Por último se solicita en el recurso la división de los bienes comunes, pero dicha petición ya ha sido acordada en la sentencia en un sentido totalmente favorable a las pretensiones del actor por lo que nada cabe decir en apelación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Adriano , contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà en autos de Divorcio nº 846/2009, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.