Sentencia Civil Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 139/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00122/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 139 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1770 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: BANKINTER S.A.

PROCURADOR: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO: TECOFARMA 2000, S.L.

PROCURADOR: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y de otra, como apelada demandante TECOFARMA 2000 S.L. representada por la Procuradora Sra. Campillo García, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por TECOFARMA 2.000 S.L., como parte demandante, contra BANKINTER S.A., como parte demandada, debo declarar la nulidad del contrato suscrito en ellas el día 25 de abril de 2.006, contrato de gestión de riesgos financieros denominado "Clip Bankinter 06-5.5" y debo condenar y condeno a dicha parte demandada, al pago a la actora de la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (39.669,74 EUROS) correspondientes al principal reclamado, más las liquidaciones en su caso adeudadas hasta el mes de mayo de 2011, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda. Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal entre otros muchos en los arts. 1261 , 1266 , 1270 , 1274 y 1300, siguientes y concordantes C.c ., se ejercitó en su día por la parte actora la acción tendente a obtener la declaración de nulidad por anulabilidad de un denominado contrato de Gestión de Riesgos Financieros "Clip BK 06-55" suscrito con la entidad bancaria demandada el 25 de abril de 2006 por vicio en la prestación del consentimiento por error, o dolo o falta de causa, así como la reclamación de reintegro de las cantidades devengadas y que se devengasen hasta su finalización abonadas en las liquidaciones periódicas a la citada entidad demandada, pretensiones a las que se opuso la misma en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada ha sido ya objeto de resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales y por esta misma Sección, y siempre partiendo ésta última de una inicial consideración cual es que, aunque la posible complejidad del producto contratado y de la literalidad del contrato litigioso imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artº. 1265 C.c ., no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el clausulado contractual era tan complejo y si la información fue o no suficiente para la demandante en su consideración individual de entidad mercantil y la susceptibilidad de comprensión de lo que se contrataba, es decir, su conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos o de que no entendió lo que firmaba, que lo hizo erróneamente o que existieron maquinaciones insidiosas por parte de la entidad demandada con fundamento en la mera afirmación de la parte muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus expectativas negociales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada. Es decir, no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación o una maquinación para obtenerla, o la manifestación de que no existía causa contractual alguna para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando una entidad societaria mercantil suscribe un contrato, sabe lo que suscribe, sabe por qué lo hace, sabe para qué y conoce sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( artº. 434 C.c . extensible al resto de relaciones jurídicas) que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando la afirmación de la concurrencia del dolo no se basa en la narración del contenido de las supuestas maquinaciones insidiosas que lo determinaron, ni se afirma la existencia de un error invencible ni se soporta fácticamente la ausencia de causa contractual.

TERCERO.- El producto contratado encaja con la descripción que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 ; a saber :"... el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (...), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...".

Pues bien, siendo tal el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Habría también en su caso de concretarse en qué consistió la maquinación insidiosa que se imputa in genere a la entidad bancaria, qué se afirmó o qué se ocultó que determinara la prestación del consentimiento como viciado, y habría también en su caso de precisarse qué entiende la demandante como causa contractual para entender que en el presente caso no concurre, cuando es lo cierto que estamos ante un contrato con recíprocas prestaciones onerosas.

Y todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado; en el caso del dolo es la acreditación de esa maquinación, su contenido, forma y alcance; y en el caso de la ausencia de causa la acreditación de que no existía fundamento jurídico alguno para la contratación; y en la apreciación de la concurrencia de esa prueba o su defecto esta Sala discrepa de la resolución recurrida.

CUARTO.- Efectivamente, en el caso objeto de estudio no nos encontramos ante un particular que acude a una entidad financiera para contratar un producto que desconoce sino ante una entidad societaria mercantil que solicitó y obtuvo de la entidad demandada un préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 1.800.000.- € sobre un inmueble pactándose un interés variable de un 3,86 % el primer año y Euribor a un año más 0,75 puntos para el resto de su duración total de veinte años.

Es de ver por tanto que esa inicial operación no era de escasa trascendencia económica y ello determina una presunción de preparación específica y conocimiento por parte de quienes contratan. Al hilo de tal contratación y si bien en un primer momento rechazó la contratación de un instrumento de cobertura de la variación de los tipos de interés, se procedió en definitiva a la suscripción del contrato de 25 de abril de 2006 de Gestión de Riesgos Financieros Clip BK 06-55. Es claro que se produjo un cambio de opinión por parte de la entidad demandante, ahora bien, no existe dato alguno que permita presumir que ese cambio de opinión de debiera a defectuosa o insuficiente información ni menos a la realización de maquinaciones insidiosas por parte de la entidad demandada, menos aún cuando las estipulaciones contractuales, generales y particulares, distan mucho de ser incomprensibles o enrevesadas parta un entendido medio, presumiéndose que la entidad demandante lo es en tanto que se admite que es parte de un grupo empresarial con diversos objetos y finalidades sociales cono las que se documentaron por la demandada.

Y así, en las condiciones generales del contrato se lee que la demandante, como consecuencias de determinados riesgos financieros (obviamente el préstamo con garantía hipotecaria con interés variable ante un Euribor entonces creciente con lo que ese riesgo financiero existe, no es una invención insidiosa), quiere establecer un marco general que le permita gestionar ese riesgo, aceptando la suscripción del contrato de gestión y aceptando expresamente que "los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados se podrían reducir, o incluso anular el beneficio económico esperado". Como consecuencia de ello se establece en la cláusula general tercera que "el producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente", con remisión para ello a las condiciones particulares. En tales condiciones particulares se establece con claridad qué paga el cliente y qué cobra el cliente, de lo que se derivará un único apunte resultado de la compensación entre ambas que puede ser negativo o positivo para el cliente. El cliente paga un 2,65 % sobre el nominal concertado los dos primeros trimestre, del tercero al sexto el euribor a tres meses menos el 0,10 % con los límites fijados, y del séptimo al final con otros límites, y el cliente recibe también trimestralmente el euribor a tres meses. Por lo tanto dependiendo de la evolución del Euribor, como está contemplado en las condiciones generales antes transcritas, la liquidación será perjudicial o beneficiosa para el cliente, de manera similar al beneficio o perjuicio que la modificación del euribor determinara en la cuota de amortización de intereses del préstamo hipotecario.

Tal clausulado contractual no es especialmente complejo con lo que no acierta a entenderse qué información adicional precisaba la entidad demandante o su representación para entender qué contrataba, dónde se residencia el error determinante de la prestación del consentimiento, cuáles fueron las maquinaciones insidiosas que determinaron esa prestación, por qué se afirma que el contrato carecía de causa cuando la misma es evidente, cómo se concilia ese alegado error con el desarrollo de la eficacia contractual durante un tiempo cuando fue beneficiosa para la demandante e incluso cuando siendo perjudicial solicitó un préstamo para cubrir el desfase; cuándo cesó el supuesto error, cuándo se descubrió la supuesta maquinación. Nada de ello se ha probado en autos.

Por otra parte esa suscripción no se realiza a ciegas. Efectivamente; consta en autos que se informó verbalmente al representante de la demandada de las circunstancias y efectos de la contratación puesto que no se entiende si no el cambio de opinión, consta admitido que similar contratación se efectuó con otra entidad del grupo para cubrir el resto del capital derivado del importe del préstamo hipotecario, 900.000.- €, consta incluso testificalmente que un empleado de la demandada relacionado por razones de amistad con la administradora de la demandante suscribió para sí tal contrato, con lo que difícilmente puede entenderse que se tratara de una contratación engañosa sistemáticamente orquestada.

Por lo tanto, si la demandante sabía, y aceptó mediante la firma del contrato en modo alguno ininteligible, que tanto podría percibir sumas como pagarlas, es claro que el mero hecho de que durante las primeras liquidaciones cobrase no determinaba la certeza de que siempre cobraría, menos aún cuando se había pactado una progresión de tipos con conocimiento expreso de la parte que determinaría esa variación de las circunstancias en un futuro mayor o menor.

QUINTO.- Como también afirma la sentencia antes citada del la Audiencia Provincial de Valencia, "..."El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3 ), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero,... que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Ahora bien, el cumplimiento o incumplimiento sin más de la normativa no puede determinar la estimación de la demanda ni puede determinar su desestimación, sino que ha de ponerse en relación con la forma y modo de prestación de ese consentimiento y es de insistir en que de las pruebas practicadas no se deriva que ese consentimiento haya sido erróneamente prestado. Se sabía qué se contrataba y para qué, se mantuvo la validez y eficacia de la operación en tanto benefició y se intenta obtener su declaración de nulidad cuando perjudica, pero tanto el beneficio como el posible perjuicio eran conocidos y aceptados, dese el inicio de la contratación.

En su consecuencia, no acreditada la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento o ausencia de causa contractual, procede la estimación del recurso precisamente basado en esa ausencia de prueba, revocándose la sentencia recurrida, y por ende con desestimación de la demanda formulada, absolver a la demandada de los pedimentos en ella contenidos con imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sampere Meneses contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 90 de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2011 en autos de juicio ordinario nº 1770/10 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, desestimando la demanda en su día interpuesta por Tecofarma 2000 S.L. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada demandada de los pedimentos en ella contenidos, con imposición a la actora de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.