Sentencia Civil Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 806/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00122/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004284 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 806 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 992 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De: Zaira

Procurador: MARIA ISABEL DIAZ SOLANO

Contra: Alvaro

Procurador: MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a diez de Febrero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 992/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Zaira , representada por la Procuradora Doña Mª Isabel Díaz Solano.

De otra, como apelado, Don Alvaro , representado por la Procuradora Doña Mª Jesús García Letrado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Zaira contra Alvaro debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 21 de ABRIL de 2001 entre ambos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo la siguientes medidas:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal a LA DEMANDANTE y a los hijos que con ella conviven;

3.- los hijos menores de edad del matrimonio, NAOMI Y FRANK, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose como régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio; desde las 21 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo fines de semana alternos. El que no le toca viernes desde las 21 horas hasta las 13 horas del sabado. Durante las navidades el régimen de visitas será el ordinario si bien el padre podrá tener consigo a los hijos durante las festividades de nochebuena y navidad y en noche vieja y año nuevo. En dichas festividades el padre podrá tener consigo a sus hijos desde las 12 horas del primer día hasta las 20 horas del segundo. La madre elegirá en los años pares y el padre en los años impares. Durante la semana santa, se estará al régimen ordinario. Durante el verano el padre podrá estar con sus hijos 15 días, eligiendo la quincena que quiere elegir en los años impares y la madre en los años pares.

4.- El demandado deberá contribuir al sostenimiento de las cargas de sus hijos en la cantidad de 300 Euros mensuales, cantidad que deberá abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Así mismo corresponderá cada cónyuge el abono del 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

5.- La hipoteca que pesa sobre el domicilio conyugal se satisfará por ambos cónyuges al 50%, así como del seguro que garantiza el préstamo, del préstamo personal, de las derramas extraordinarias y del IBI.

6.- Se atribuye el uso de la segunda residencia al esposo.

7.- Se atribuye al esposo el vehículo familiar, debiendo se hacer cargo de todos sus gastos.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella ( Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Teniendo al tiempo de la interposición que acreditarse haber efectuado el depósito de 50 euros conforma a la Disposición Adicional 15 de la L.O.P.J . (BOE de 4 de noviembre de 2009), depósito que deberá efectuarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado que tiene abierta en la entidad BANESTO con nº 2373.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Zaira , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Alvaro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 400 € mensuales para los hijos, y que la vivienda sita en la provincia de Cáceres, se otorgue con carácter alterno el uso, durante seis meses, para cada progenitor, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Hace referencia a los ingresos del apelado, señala que el mismo actualmente se encuentra trabajando y advierte que el apelado no ocupa la vivienda de Cáceres.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se ha de resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso efectuar el análisis de la capacidad del obligado a la prestación, y sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, derivadas de su situación laboral.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que el gasto escolar de los hijos es mínimo, 34 € mensuales por cada hijo, al margen de aquellos otros de carácter general, siendo así que el derecho de uso de la vivienda familiar viene atribuido a los hijos y a la madre, lo que se enmarca en el capítulo señalado en el artículo 142 del Código Civil , en lo que se refiere al alojamiento, mientras que por el contrario, el apelado debe afrontar el pago del gasto de alquiler, compartido con otras personas, por importe de 187 €, al tiempo que debe afrontar también la mitad del préstamo hipotecario, por importe de 400 € mensuales, y procurarse las atenciones sobre alimentación, vestido y manutención en general.

Cierto es que el apelado ha trabajado siempre, en el sector de la construcción, si bien es indudable la crisis de dicho sector, de tal manera que en el escrito de contestación a la demanda dijo percibir actualmente 1.021 € mensuales, no constando que se encuentre en situación de desempleo, ni que cobre prestación por tal concepto, mientras que, por el contrario, la esposa tienen trabajo fijo y estable, en un centro comercial, percibiendo 1.023 € mensuales.

En estas circunstancias, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto, considerando ajustado a derecho el importe que por alimentos se ha establecido en la sentencia apelada en favor de ambos hijos.

Por otra parte, y dando respuesta a la segunda pretensión planteada en el recurso, cierto es que por vía del artículo 103 del texto legal antes citado, es posible otorgar el derecho de uso y administración de una segunda vivienda, siempre y cuando existan razones y justificación para ello, cual es, fundamentalmente, su uso para cubrir la primaria necesidad de alojamiento.

Sin embargo, el propio apelado, por medio del interrogatorio, viene a reconocer que la vivienda de Cáceres no está habilitada para su uso, tiene cortada la luz, sólo ha visitado dicha vivienda una vez, y actualmente reside en Leganés con otra persona, todo lo cual permite concluir que dicha vivienda no va a servir para cubrir la necesidad de alojamiento, y no consta que la haya ocupado desde que se dictó el auto de medidas provisionales.

Por todo cuanto antecede, es de estimar el recurso interpuesto por la apelante, en los términos solicitados por la misma.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Doña Zaira , contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 992/10, seguidos a instancia de dicho litigante contra Don Alvaro , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de acordar que el uso y administración de la vivienda sita en la provincia de Cáceres se atribuye a ambos cónyuges, con carácter alterno y por periodos de seis meses, eligiendo la madre en los años pares el periodo y en los años impares el padre.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.