Sentencia Civil Nº 122/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 330/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 330/2012

Autos nº 290/2010

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de marzo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 290/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, promovidos por D. Obdulio , representado por el Procurador Dª Mª Teresa Asín Jiménez, y asistido por el Letrado Dª Victoria García Martín, contra Dª Marcelina , representada por el Procurador Dª Carlota Falcón Lisón, y asistida por el Letrado D. Clemente Rodríguez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el 10 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Teresa Asín Jiménez, en nombre y representación de D. Obdulio , contra Dª. Marcelina , debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Obdulio y Dª. Marcelina , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1.º Patria potestad y atribución de la guarda y custodia de la menor: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor al padre, en cuya compañía convive, siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de la menor, todas las decisiones que afecten a la misma.

2.º Régimen de visitas a favor de la madre: Se dejara un amplio margen de libertad para que la hija menor, sin alterar la guarda y custodia concedida al padre, decida cuándo y cómo quiere ver a su madre y estar en su compañía. De tal forma que, la madre pueda relacionarse, comunicarse y permanecer con su hija conforme a un régimen de convivencia flexible, con el objetivo común de preservar y garantizar la estabilidad y bienestar de la misma. No obstante, y con el fin de asegurar el derecho irrenunciable de la hija menor a ese contacto fluido con su madre, con carácter mínimo y subsidiario, se establece como régimen de visitas el que a continuación se especifica y que habrá de ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe: Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 21 horas del domingo; 7 días durante vacaciones de Navidad; 4 días de La Semana Santa y 1 mes durante las vacaciones de verano; correspondiendo escoger dichos períodos vacacionales, en caso de desacuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre.

3.º Pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre: La madre contribuirá a los alimentos de sus hijos mediante el abono de una cantidad total de TRESCIENTOS EUROS (300.-€) mensuales (150.-€ mensuales para cada hijo), a ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por el padre, pensión que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya.

4.º Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios serán sufragados entre ambos progenitores por mitad, incluyendo en tal concepto aquellos que no cubre la Seguridad Social, los gastos escolares, los extraescolares y los ocasionados por las actividades deportivas.

5.º Atribución de uso del hogar conyugal: La atribución del uso del hogar conyugal sito en la CALLE000 , Bloque NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , DIRECCION000 , de San Cristóbal de La Laguna, se otorga a la hija menor y al padre como cónyuge custodio, sin perjuicio del derecho que al hijo mayor también le corresponde de seguir conviviendo con su hermana y padre en el mismo domicilio.

2.- Todo ello, sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por la demandada se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye al padre demandado, pronunciamiento contra el que se alza la demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución por ser la recurrente quien se ocupaba de la menor.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia al padre en razón de que es este el más idóneo para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor y por ser quien ha venido asumiéndola.

La sentencia fundamenta principalmente la adopción de la decisión en el resultado del interrogatorio de la propia demandada, y también en el resultado de la exploración, de donde resultan datos suficientes para alcanzar la convicción necesaria que hace adecuada dicha atribución, pues es perfectamente correcto que la Juzgadora de la primera instancia atienda al resultado de la exploración, por ser razón de la norma contenida en el art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, tanto por la voluntad expresada como por la edad adolescente de la menor, quien manifestó claramente querer seguir viviendo con el padre.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, ni de inidoneidad por parte del padre, al contrario, como también pidió dicha atribución el Fiscal, todo conduce a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución al padre efectuada por la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular.

CUARTO.- Siguiendo un orden de importancia, en cuanto al motivo de recurso relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija de los litigantes y al padre con el que convive, al margen de a quien corresponda la titularidad la vivienda, sucede que precisamente al haber una hija del matrimonio, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96.

La STS de 01-04-2011 , en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 y de STS 21-06-2011 . En la STS de 30-09-2011 , en la que se remite a la doctrina sentada en las sentencias anteriores, se puntualiza que 'Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC ., es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen'.

En consecuencia con la aplicación de la doctrina referida, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida en este extremo, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes.

QUINTO.- De los alimentos para los hijos, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de un hijo menor, y sin cuestionarse la pertinencia de la obligación alimenticia respecto del hijo mayor, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, y fue sin duda considerado por la sentencia apelada fijando la moderada cantidad de 300 euros al mes para los dos hijos.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que al padre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por el padre es teniendo a los hijos en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, en primer lugar, es de significar, que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que la progenitora trabaje o no, como ahora alega la recurrente por encontrarse en situación de desempleo, pero que no se acredita que tenga carácter permanente, y no se infiere necesariamente de la contratación que venía obteniendo en la Universidad de La Laguna, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir la obligada, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, al margen de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, y la cantidad de 300 euros al mes no puede reputarse excesiva, antes al contrario, para las necesidades de los hijos, uno mayor de edad y la menor ya adolescente, necesidades que aumentan con la edad, como es notorio, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

SEXTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Marcelina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.