Sentencia Civil Nº 122/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 801/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

Dª. Macarena González Delgado (Ponente)

Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por las entidades demandantes Promociones Rijorca S. L. U e Hipalma Construcciones. S. L. U y por la entidad demandada Banco Santander S. A , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Santa Cruz de La Palma, en autos de Juicio Ordinario nº. 547/2006, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Cristina Concepción Barranco, bajo la dirección del Letrado D. Nereo Martín Fuentes en nombre y representación de las entidades Promociones Rijorca, S. L. U y Hipalma Construcciones, S. L. U, contra la entidad Banco Santander , S.A y Dª Nicolasa , se personó por medio de la Procuradora Dª. Gloria I. Zamora Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Juan Antonio Rodríguez Díaz, y contra el apelado Dª. Nicolas representado por la Procuradora Dª. Gloria I. Zamora Rodríguez , bajo la dirección del Letrado D. Juan A. Rodríguez Rodríguez; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Macarena González Delgado Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha doce de junio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' ESTIMO en parte la demanda formulada por la la Procuradora Dña. Cristina Concepción Barranco, en nombre y representación de las entidades mercantiles Promociones Rijorca, S.L.U. e Hipalma Construcciones, S.L.U., frente a la entidad mercantil Banco Santander Central Hispano, S.A., Dña. Nicolasa y D. Nicolas , y, en consecuencia, condeno a la entidad mercantil Banco Santander Central Hispano, S.A. a indemnizar a la actora en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (36.984?34 €), con los intereses legales que resulten procedentes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'. Sentencia completada por Auto de fecha tres de septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: SE COMPLETA la Sentencia de fecha 12 de junio de 2012 en los siguientes términos:

1.- El FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO queda redacto de la siguiente manera: 'TERCERO: En materia de costas deberá estarse a lo acordado en los art. 394.1 y 394.2.'

2.- El FALLO queda redactado de la siguiente manera: 'ESTIMO en parte la demanda formulada por la Procuradora Dña. Cristina Concepción Barranco, en nombre y representación de las entidades mercantiles Promociones Rijorca, S.L.U. e Hipalma Construcciones, S.L.U. frente a la entidad mercantila Banco Santander Central Hispano, y en consecuencia condeno a la entidad mercantila Bnaco Santander Central Hispano, S.A. a indemnizar a la actora en la contidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (36.984,34 €) con los intereses legales que resulten procedentes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Cristina Concepción Barranco, en nombre y representación de las entidades mercantiles Promociones Rijorca, S.L.U. e Hipalma Construcciones, S.L.U. frente a Cña. Nicolasa y D. Nicolas , imponiendo a la parte demandante las costas causadas.', manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de las entidades demandantes, Rijorca, S. L e Hipalma Construcciones S.L.U ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Macarena González Delgado; personándose oportunamente las entidades apelantes Promociones Rijorca S. L. U e Hipalma Construcciones S. L. U por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder , bajo la dirección del Letrado D. Nereo Martín Fuentes,la entidad apelante Banco Santander S. A , se personó por medio de la Procuradora Sª. Sofia Hernández Morera, bajo la dirección Letrada de D. Juan Antonio Rodríguez Rodríguez, los apelados D. Nicolas y Dª. Nicolasa , se personaron por medio de la Procuradora Dª. Sofía Hernández Morera, bajo la dirección Letrada de D. Juan Antonio Rodríguez Rodríguez; señalándose para votación y fallo el día cuatro de febrero del corriente año .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia, que estima parcialmente la demanda, se alzan, respectivamente, los recursos de las entidades actoras así como el formulado por la representación de la entidad Banco de Santander, recursos a los que, respectivamente, se oponen las partes contrarias, de manera que, en orden a la resolución de los mismos, teniendo en cuenta que el formulado por la entidad actora impugna la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los empleados de la entidad bancaria demandada, así como el importe de la indemnización concedida por la sentencia recurrida, y que el formulado por la entidad bancaria impugna el pronunciamiento de la sentencia en orden a la estimación de la negligencia por parte de la propia entidad como causante de parte de los daños que reclaman las actoras, se procederá a la resolución de ambos recursos siguiendo los distintos puntos resueltos, y por ese orden, en la sentencia recurrida, de manera que, en primer lugar, se resolverá sobre la legitimación de los empleados demandados para ser parte en este juicio, en segundo lugar, sobre la existencia de la negligencia de la entidad bancaria, y ,en tercer lugar, sobre el importe de la indemnización, caso de que proceda.

SEGUNDO.- Parte la demanda formulada por las entidades actoras de la existencia de culpa en el cumplimiento de las obligaciones que corresponde a la entidad bancaria en su relación con ellas en concepto de clientes, alegando que el asesoramiento que le fue ofrecido les causó los perjuicios que reclaman en estas actuaciones, extendiendo esa responsabilidad a los dos directores, en aquel momento, de las sucursales de la referida entidad que participaron en la operación bancaria, de manera que en atención al contenido del recurso, debe resolverse si los referidos demandados tiene legitimación ad causam para ser parte en este pleito, debiendo llegarse a las mismas conclusiones que contiene la sentencia recurrida, al no resultar acreditado en estas actuaciones otros extremos que no sean los recogidos en ella, de los que se deduce que los referidos directores de sucursal actuaron como factores notorios de su empleador y dentro de las facultades concedidas a los mismos para actuar en representación de la referida entidad, sin que exista prueba alguna de la que estimar la concurrencia de elementos de los que tener por acreditada la extralimitación de que habla el actor recurrente, teniendo en cuenta que todas las operaciones realizadas se llevaron a cabo en las propias oficinas de la entidad bancaria así como que las empresas actoras se encontraban preclasificadas por la entidad bancaria, de manera que todas las operaciones a realizar respecto de ellas, habían de ser autorizadas desde la central de la entidad demandada, sin que conste que los referidos directores de sucursal tuvieran facultades para la concesión o denegación de préstamos a las actoras, razones por las cuales se desestima el motivo de impugnación.

TERCERO.- Estima la sentencia recurrida que concurre en la entidad bancaria la negligencia que le imputa la actora al considerar acreditado que existió recomendación por parte de esa entidad para acudir al descuento de pagarés, cuya emisión no obedecía a deuda alguna, como medio de financiar la adquisición del solar por Promociones Rijorca SL y respecto del cual, la entidad bancaria le había denegado el préstamo a tal fin solicitado en el mes de abril de 2006, que se trató de una operación propiciada por el propio banco, que existido un compromiso verbal por parte de la entidad por el que se ofertaba un préstamo a promotor para la construcción en el solar adquirido, hechos que los estima acreditados especialmente de la prueba pericial practicada en las actuaciones a instancia de la actora, concluyendo que fue la entidad bancaria la que facilitó, como forma de aumentar el volumen de negocios, la referida operación, que a la fuerza tuvo que conocer. Dicho pronunciamiento es recurrido por la entidad bancaria alegando error en la valoración de la prueba, de modo que se hace necesario el examen de lo actuado a fin de determinar si concurre el error imputado y si debe mantenerse en esta alzada el referido pronunciamiento.

Enmarcadas las operaciones que dan lugar a estas actuaciones dentro de lo que podemos denominar 'periodo alcista' de la construcción en nuestro país, nos encontramos con la existencia de dos entidades, una constituida en el año 1989 y otras en 2004, con la misma representación, y el mismo objeto social referido a la promoción y construcción de inmuebles. Para la construcción de un edificio, pese a que tienen ambas sus domicilios sociales en El Paso, y actuaban con la Sucursal de esa localidad, acuden a la oficina del Banco Santander de Mazo donde Rijorca SL obtiene un préstamo a promotor en el mes de enero de 2006 que ella misma califica de ventajoso. En el mes de abril del mismo año, solicita a la misma entidad y en la misma sucursal un crédito para la adquisición de un solar, que cuenta a nombre del vendedor con un proyecto y licencia de construcción, crédito que no se le concede. En el mes de junio y a la vista de que mantenía la intención de adquirir el local, Rijorca SL emite dos pagarés por importe de 75.000 euros cada uno a favor de la otra actora Hipalma SL, que como ellas mismas reconocen no obedecían a ninguna deuda real entre ellas, de manera que en virtud del contrato de descuento que Hispalma SL tenía concertado con la entidad demandada, obtiene el importe de los referidos pagarés, que lo entrega a Rijorca quien con ese importe, y otro menor perteneciente a la referida empresa, adquiere el referido solar. Alega la actora que esta operación de emisión de pagarés, que no respondían a ninguna deuda entre ambas empresas, estuvo propiciada por la entidad bancaria, con la promesa adicional de que se empezaría a tramitar un préstamo hipotecario a promotor que sería concedido antes del vencimiento de los pagarés, de forma que con su importe se abonarían los pagarés a su vencimiento, reconociendo la entidad la imposibilidad de hacer frente a ellos con dinero propio u otro que no fuera el proveniente del préstamo a promotor, resultando impagados a su vencimiento al no concederse el referido préstamo en las fechas previstas.

No existe la menor duda de que ese fue el iter del negocio llevado a cabo entre las actoras y la entidad demandada, pues la existencia del informe pericial por el que se valoraba el solar que iba a ser hipotecado para la concesión del préstamo a promotor avala la existencia de conversaciones entre las partes para la concesión del referido préstamo, que al final no fue concedido al estimar la entidad bancaria que las condiciones económicas de la empresa no era las adecuadas al efecto, pues no debemos olvidar que entre ambas actoras existía otro pagaré por importe de 120.000 euros con vencimiento el mes de septiembre, lo que conllevó que la operación se cerrara con la concesión de un préstamo hipotecario mediante el cual se abonaron las deudas y gastos contraídos como consecuencia de la emisión de los referidos pagarés.

Difícil resulta admitir que la entidad bancaria no tuviera conocimiento del negocio pretendido por las actoras, que no puede ser calificado de otra forma que no sea de alto riesgo, ahora bien, en este caso lo que existen son pruebas que avalan que ese conocimiento existía, sin que existan otras de las que apreciar que ese conocimiento pueda ser equiparado a consentimiento ni tampoco que esa operación fuera sugerida por la entidad bancaria, de manera que pueda determinarse la existencia de una negligencia del banco en hecho de permitir el descuento de los pagarés, por dos cuestiones acreditadas, la primera porque la entidad Hispalma tenía concertado un contrato de descuento para este tipo de operaciones, y por otro, porque, como la mismas actoras reconocen, era habitual entre ambas empresas la emisión de pagarés y el descuento de los mismos, teniendo en cuenta las posiciones respectivas de promotora y constructora, con las consiguientes deudas entre la primera respecto de la segunda derivadas del referido negocio, si bien debe también decirse que no consta que con anterioridad se hubieran emitido entre ambas pagarés que no obedecieran a la existencia de deuda real. Ahora bien, ese conocimiento -como acabamos de señalar, no existe prueba alguna que permita suponerlo consentimiento- por si solo no puede ser considerado negligencia de la entidad bancaria generador de responsabilidad de los perjuicios reclamados por las entidades actoras, pues, en todo caso, debe estimarse compensado por la actitud arriesgada del empresario que para iniciar un nuevo negocio, -pues no debemos olvidar que el dinero pretendido se iba derivar a la adquisición de un solar donde iniciar una nueva promoción de inmuebles, como efectivamente ocurrió-, debiendo estimarse, por ello, que ambas entidades actoras arriesgaron con la referida operación, si bien los perjuicios se causaron a la Promotora pues era ,a fin de cuentas, quien mediante la referida operación adquirió el solar sin contar con efectivo suficiente, cantidad de dinero que consiguió por el sistema de emisión de pagarés y su posterior descuento, sin arriesgar el propio o, en todo caso, obteniéndolo por medio de una mecanismo que por sus características, debe ser considerado como de alto riesgo, que al no terminar como había previsto, le ocasionó perjuicios económicos traducidos en gastos bancarios, lo que nos lleva a la cuestión de si la negligencia estimada por la sentencia de instancia, que como hemos señalado no consta acreditada, pueda ser compensada por la observada respecto al actuar de las entidades actoras, debiéndose concluir con que la posición de alto riesgo en la que se colocaron las actoras respecto del negocio pretendido, así como las características de las empresas referidas, constando que Hispalma está en el mundo de los negocios desde el año 1989, no puede ser entendido sino como, -aun en el caso de que estimáramos que el modo de concluir el negocio le vino propuesto por la entidad bancaria-, que el conocimiento y aceptación del referido negocio por parte de ambas actoras se debió a la voluntad de las mismas, de modo que sus administradores, los mismos en ambas entidades, tenían capacidad suficiente para representarse los riesgos del negocio que emprendían, riesgos que ambas entidades aceptaron, lo que impide que pueda estimarse que los malos resultados derivados de ese negocio puedan ser imputados a la parte contraria, cuando las propias empresas, por la condición de las mismas a la vista del volumen de los negocios que señalan y respecto de cuyos perjuicios pretenden ser indemnizadas, poseían conocimiento suficientes para prever la necesidad de asesoramiento en su caso, sin que pueda estimar que fueron sorprendidas en su buena fe por la contraria, de manera que la situación en la que se coloraron respecto del riesgo asumido, hace que sea imposible apreciar que la causante de los perjuicios que reclama sea la actitud de la entidad bancaria demandada, pues aun en el hipotético caso que se estimara que la forma de llevar a cabo el referido negocio hubiera sido ideada por la demandada, no cabe duda que se produciría una compensación de culpas entre ambas entidades que conllevaría que en modo alguno pudiera entenderse a la entidad bancaria como responsable de los perjuicios sufridos por la recurrente, razón por la cual, debe ser estimado el recurso de la entidad demandada y revocada la sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a las entidades actoras de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC . Las costas de esta alzada ocasionadas por el recurso formulado por las entidades actoras se imponen a las mismas, sin que se formule expresa imposición del recurso formulado por la representación de la entidad demandada, de acuerdo todo ello con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de las entidades Hispalma S.L. y Rijorca S.L.

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Santander SA.

Se revoca la sentencia recurrida, acordando en su lugar la desestimación de la demanda en todas sus partes y la absolución de la entidad Banco Santander SA de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición a las actoras de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del recurso formulado por la representación de Banco Santander SA.

Las costas causadas por el recurso formulado por las entidades actoras se imponen a las mismas.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir respecto del recurso desestimado, así como la devolución del deposito constituído para recurrir, respecto del recurso estimado, a los que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.2 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-