Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 75/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2014-0000341

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000075/2014- -

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000103/2012

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: María Inmaculada

Procurador/es: ALFARO MARTINEZ, Mª ENCARNACION

Letrado/s: HARO JUAREZ, MARTA

Apelado/s: Fernando

Procurador/es : BORRELL ESPINOSA, JUAN

Letrado/s: FALOMIR ABILLAR, ANA LORENA

SENTENCIA NÚM.122/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En Castellón, a seis de octubre de dos mil catorce

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación dimanante del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON, ASUNTOS CIVILES en Divorcio contencioso 103/12 contra la sentencia de fecha 11/12/2013 y en el que son parte APELANTE Dª María Inmaculada representada por el Procuradora de los Tribunales Dª Mª ENCARNACION ALFARO MARTINEZ y asistida de la letrado Dª MARTA HARO JUAREZ y como APELADO D. Fernando representado por el Procurador D. JUAN BORRELL ESPINOSA y asistido de la letrado Dª ANA LORENA FALOMIR ABILLAR . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Encarnación Alfaro Martínez contra Don Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Borrell Espinosa, debo decretar y decreto la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por María Inmaculada y Fernando , con la adopción de las siguientes medidas:

I.- Atribución de la guarda y custodiade los hijos menores habidos del matrimonio a favor de la madre, Doña María Inmaculada , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido.

II.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiara los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

III.- Fijación del siguiente régimen de visitas a favor del padre y en relación a su hijo Segismundo : El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, tanto el sábado como el domingo, desde las 17,30 horas hasta las 19,30 horas y dos días intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, que a falta de acuerdo serán el martes y el jueves.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, se mantendrá el régimen de visitas antedicho y además si el progenitor tiene días sueltos de libranza, durante dichos días el menor estará con su padre. A tal fin, Fernando deberá comunicar a la madre a través de persona intermedia, con 10 días de antelación, los días sueltos de vacaciones que vaya a disfrutar con su hijo y una vez establecidos el padre recogerá al niño a las 10,00 horas del primer día y le reintegrará a las 20,00 horas del último día, pernoctando con él.

Las entregas y recogidas del menor se realizará a través de terceras personas, designada de común acuerdo por las partes, mientras esté vigente la prohibición de aproximación a su esposa.

IV.- Se acuerda la suspensión del régimen de visitas entre el progenitor y su hijo Abel , hasta tanto en cuanto por parte del Servicio especializado de Atención a la Familia y a la Infancia del Ayuntamiento de Torreblanca se informe a este Juzgado del momento y la forma en el que pueden reanudarse las visitas del progenitor no custodio con su hijo Abel , estableciendo en dicho momento un régimen de relaciones libre entre Abel y su padre, en atención a su edad.

Oficiese al SEAFI de Torreblanca para que informe cada tres meses de la evolución del menor.

IV.- Fijación de una pensión alimenticia a cargo de Fernando y a favor de sus hijos de 250 euros para cada uno de ellos (500 euros en total) a ingresar en el número de cuenta corriente que María Inmaculada designe a tal efecto, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a actualizar anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinariosde los menores, serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Comprendiendo como gasto extraordinario, las actividades extraescolares y las clases de refuerzo que los hijos necesiten.

V.- Respecto a las cargas del matrimonio,serán de cargo de la esposa todos los gastos derivados de los suministros de agua, luz y gas de la vivienda familiar que ocupa, mientras que serán de cargo del esposo los impuestos que graven la propiedad de la misma, como el IBI y demás tasas municipales ( por residuos y basuras entre otras). No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en relación al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, debiendo estar al contrato de préstamo suscrito por los cónyuges para determinar su responsabilidad.

VI.-No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoriaa favor de la esposa.

VII.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón.la Audiencia Provincial de CASTELLON.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros, que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 4 de septiembre de dos mil catorce en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar disuelto por divorcio el matrimonio contraído en su día entre los litigantes, se adoptan las medidas especificadas en el fallo de dicha resolución, se alza la representación procesal de la sra. María Inmaculada interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se establezca una pensión compensatoria con cargo al sr. Fernando por importe de 250 euros mes por tiempo indefinido, se le imponga la obligación de abonar en su integridad la cuota hipotecaria mensual que grava la vivienda familiar y seguro del hogar, y por ultimo que se declaren como gastos extraordinarios a abonar al 50% cada uno , los gastos médicos de los hijos no cubiertos por el sistema de la seguridad social, y los que se correspondan con los libros al inicio del curso escolar;

Los anteriores motivos los fundamenta la parte apelante en las concretas razones expuestas en su escrito de interposicion de recurso a las que seguidamente se hará referencia.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto de la pensión compensatoria la STS de 28 de abril de 2005 , cuya doctrina recoge la STS de 3 de octubre de 2008 expone: Que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine para el acreedor de la pensión un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaban el matrimonio, (y no una situación de necesidad por lo que resulta compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir) siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar la circunstancias y resolver lo referente así procede o no reconocer el derecho y en que cuantiá, como además sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal.

Doctrina ya enunciada en la sentencia del tribunal supremo de 28 de abril de 2005 :' constituye su presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad- el cónyuge mas desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo- , pero si ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y receptor a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del tribunal supremo de 17 de octubre de 2008 , la de 21 de noviembre de 2008 , y la de 10 de marzo de 2009 .

En el mismo orden de cosas la STS de fecha 22 de junio de 2011 , a efectos de destacar la naturaleza reequilibradora, aunque no igualitaria,, de la pensión compensatoria ,cuando dice: siendo así que su finalidad consiste en restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Sentado lo anterior , considera la parte apelante que la juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada, extremo que no comparte este tribunal de alzada después de revisar la totalidad de la misma compartiendo plenamente el criterio del juzgador de primera instancia , siendo infundados los pretendidos errores sobre los que se fundamenta la impugnación. A tales efectos el matrimonio de los litigantes tuvo una duración de 11 años, y consta en autos que durante dicho tiempo la sra. María Inmaculada estuvo trabajando aunque de forma esporádica, en diversos tipos de trabajo , que no requieren especial cualificación, tales como de camarera, en el campo, en almacenes, y tal y como la misma declaro en ocasiones tuvo que procurarse la ayuda de terceras personas para que quedaran al cuidado de su hijo menor. Consta acreditado en autos que si bien hace cuatro años que no trabaja, no lo ha sido por su dedicación a la familia, sino a consecuencia de habersele diagnosticado un cáncer de mama, en el año 2010, habiendo solicitado la declaración de incapacidad laboral, si bien no consta a fecha de hoy que se encuentre incapacitada para el desarrollo de cualquier actividad laboral, siendo que se trata de una persona joven ,que a fecha de la demanda contaba con 43 años de edad.

El sr. Fernando , tampoco posee una cualificación especifica, pues de la documental incorporada a las actuaciones se desprende que se dedica a la restauración con la categoría profesional de oficial de tercera, prestando servicios en el hotel Miramar, donde también estuvo trabajando la sra. María Inmaculada ; presta servicios como cocinero con un contrato de trabajo fijo, por el que percibe unos ingresos mensuales de 1185 euros mes según las nominas aportadas. Condichos ingresos debe hacer frente a las pensiones de sus hijos en cuantiá de 250 euros por cada uno, el alquiler de su vivienda que asciende a otro tanto, los impuestos que gravan la vivienda familiar cuyo uso tienen asignada sus hijos y cónyuge custodio, gastos de luz, agua, y ademas sus ingresos se encuentran minorados a consecuencia del embargo preventivo de sus sueldo hasta cubrir un total de 12.525 euros reclamados en concepto de responsabilidad civil el procedimiento de violencia de genero.

Sentado lo anterior, nos encontramos con que ambos litigantes tienen una cualificación profesional parecida, con la única diferencia que el sr. Fernando posee trabajo, aunque también hay que tener en cuenta que la sra. María Inmaculada puede conseguirlo, pues donde se encuentra trabajo hoy en día, es precisamente en la restauración, pese a la crisis existente; olvida la parte apelante que el sr. Fernando ha tenido que proceder a arrendar una vivienda al ostentar el uso del domicilio familiar y ganancial, su esposa, por lo que dicha circunstancia ya constituye por si una aportación que merece ser valorada, y al respecto la Ley de 5 de abril de 2011, en su art. 5 contempla precisamente la posibilidad de compensación a tales efectos.

En virtud de las consideraciones realizadas , el motivo de recurso no pude ser estimado pues no solamente han de tenerse en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor, sino también los gastos , siendo los del sr. Fernando elevados en atención a sus ingresos, y ademas habida cuenta del resto de aportaciones acreditadas , no se aprecia desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura que determine para el acreedor un empeoramiento en su situación que le otorgue el derecho al percibo de una pensión compensatoria.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba en relación con el pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y ganancial , interesando que sea abonada íntegramente por el demandado.

La petición no puede ser estimada, pues como acertadamente expone la juez de instancia, siguiendo la STS de fecha 5 de noviembre de 2008 a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo referente a la petición referente a los gastos del seguro del hogar por cuanto como hemos dicho en anteriores resoluciones , y en dicho sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ,los gastos que afectan a la vivienda familiar han de correr por cuenta de quien ostenta su uso, así como los gastos de luz, agua, y los de suministro de la vivienda, y dedicados al mantenimiento del inmueble.

CUARTO.-Queda por ultimo la cuestión relativa a la petición formulada por la parte apelante para que los libros escolares de cada curso y gastos médicos no incluidos en la seguridad social, se le otorguen el carácter de extraordinario.

Al respecto existe una jurisprudencia consolidada sobre la consideración de que gastos tienen el carácter de extraordinarios, a la que nos remitidos por conocida; en el caso concreto que nos ocupa y respecto de los libros del curso escolar se trata de una cuestión que ha de dilucidarse teniendo en cuenta el importe de la pensión alimenticia establecida en favor de los menores, que en el caso de autos lo ha sido en cuantía de 250 euros por hijo, pensión que puede considerarse generosa en atención a la capacidad económica del padre y gastos que se encuentran a su cargo; siendo ello así el motivo de recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio de que obviamente los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social ostenten el carácter de extraordinarios como es sabido, rigiendo para su exigibilidad al otro progenitor en cuantiá del 50% como es habitual que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición ex art. 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la la procuradora de los tribunales Dª Mª Encarnación Alfaro Martinez en nombre y representación de María Inmaculada contra la sentencia dictada por la ilma. sra. magistrada del juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón en el procedimiento de Divorcio nº 103/2012 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.