Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 364/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00122/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100458

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. DECLA. PZ.INCUMPL.CONVENIO(140) 0001551 /2008

Apelante: AVICU, S.A.

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: JESUS L MARTINEZ ADEVA

Apelado: CERQUIA URBANA, S.L., DSM NITRITIONAL PRODUCTS EUROPE, LTD , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AVICU, S.A. , A.E.A.T. , JUNTA COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA , MATERIAL HANDLING IBERICA, S.A. , COSMO-STANDS, S.L. , LONJAS Y MERCADOS, S.A. , DISTRICOM AGRO-GUTIERREZ, S.L. , AGROSA CEFER, S.A. , Silvio , CMDAD.BIENES DIRECCION000 , BANO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , BANCO DE VALENCIA , Adolfo , ROOS BREEDERS PENINSULAR, S.A. , CAJA RURAL DE TOLEDO , ESTACIONES SERVICIO GUIPUZCOA, S.A. , LICO LEASING, S.A., EFC , CEMENTOS LA UNIÓN, S.A. , David , AGROARIZA, S.L. , Vicenta , GLENCORE ESPAÑA, S.A. , CERRAJERIAS Y REFORMAS CORREDOR DEL HRES.,S.L. , MENSA ANTENAS, S.L. , CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA, S.A. , BANCO SANTANDER, S.A. , DEUSTSCHE BANK, S.A.E. , SELDIGRAN, S.L. , TESORERIA GENERAL DE LA S.SOCIAL , CC.OO. , FONDO GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , , , , MARIA LUISA COTAYNA MARIN , MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA , MARIA DEL CARMEN ROMAN GARCIA , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , ANTONIO ESTREMERA MOLINA , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , FRANCISCA ROMAN GOMEZ , MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA , ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO , MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ , M ROCIO PARLORIO DE ANDRES , MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , ALICIA CARLAVILLA BELTRA , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ , SANTOS PASCUA DIAZ , MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE , M PILAR ORTIZ LARRIBA , ROSA MARIA ACERO VIANA , LIDIA PEÑA DIAZ , ELADIA RANERA RANERA , LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO , MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ , MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ , MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ , ENCARNACION HERANZ GAMO , , ,

Abogado: JAVIER PÉREZ PICALLO, JOSE Mª DUTILH CARVAJAL, FRANCISCO BERROCAL DE LA CALLE, LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)JAVIER PEREZ PICALLO, JOSE Mª DUTILH CARVAJAL , FRANCISCO BERROCAL DE LA CALLE , , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 120/14

En Guadalajara, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, la pieza de incumplimiento de Convenio (140) nº 1551/08 -0001, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 364/13, en los que aparece como parte apelante-demandada, AVICU, S.A. representada por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO y asistido por el Letrado D. JESUS L. MARTÍNEZ ADEVA y como parte apelada-demandante, CARQUIA URBANA S.L. representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE y asistida por el Letrado D. JAVIER PÉREZ PICALLO, DSM NUTRITIONAL PRODUCTS EUROPE LTD, representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA DUTILH CARVAJAL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AVICU, S.A., dirigida por el Letrado D. FRANCISCO BERROCAL DE LA CALLE, sobre incumplimiento de convenio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 17 de julio de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda incidental interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Aybar, en nombre y representación de DSM Nutricional Products Europe LTD, y por la Procuradora Sra. López Manrique, en nombre y representación de Cerquia Urbania S.L., frente a la concursada AVICU, S.A., representada en el acto de la vista por el Procurador Sr. Taberna Junquito, declaro incumplido el convenio aprobado por sentencia firme de fecha 1 de febrero de 2012, quedando el mismo rescindido y desapareciendo los efectos sobre los créditos a que se refiere el art. 136 de la LC . Y acuerdo: 1.- Procédase a la apertura de la fase de liquidación, con los efectos previstos en los artículos 145 a 147 de la LC . Desea esta resolución la publicación recogida en el art. 144 del mismo texto legal .= 2.- Se acuerda el cese de los administradores sociales, debiendo ser sustituidos por la Administración Concursal, que será rehabilitada en el ejercicio de sus funciones ( art. 145.3 LC ).= Las costas procesales se declaran impuestas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AVICU, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado que acogiendo la demanda incidental interpuesta declara incumplido el convenio aprobado por sentencia firme del mismo de fecha 1º febrero del año 2012 con todos los efectos legales inherentes.

SEGUNDO.-Como se decía en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero del año 2.000 'la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que quedó planteada la litis en primera instancia, en cuanto no se trata de un nuevo proceso sino de un nuevo juicio sobre el material, alegaciones y pruebas reunidos ante el Juzgado a quo, que ha de pronunciarse, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas por los litigantes en los escritos rectores del procedimiento; mientras que si se acogiera una petición en tal sentido la Sala no revisaría la sentencia contenciosa dictada en primera instancia sino que la sustituiría por otra no contenciosa que la Audiencia dictaría actuando como si de un órgano de primera instancia se tratara y frente a la que no cabría lógicamente recurso de apelación'.

En los mismos términos la SAP de A Coruña de fecha 21 de enero del año 2.011 al apuntar 'El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto devendría inútil la apelación. El recurrente no explica los motivos por los que considera que el Juzgador de instancia se equivocó, bien en la apreciación de la prueba, bien en la aplicación de normas jurídicas'.

También la SAP de Orense de fecha 31 de julio del año 2.012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'.

En semejantes términos la SAP de Madrid ( Sección 19 ) de fecha 13 de julio del año 2.012 cuando apunta 'Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte'.

Cuanto se razona toma sentido al examinar el recurso de apelación interpuesto toda vez que en el mismo el apelante, tras reconocer por cierto que se ha producido un incumplimiento siquiera parcial del convenio, expone en el motivo primero de su recurso una serie de hechos en algunos casos ajenos a la cuestión controvertida y que desde luego no ponen de manifiesto error alguno en el que pueda haber incurrido la resolución recaída en la instancia. Lo mismo acontece con el segundo de los motivos en el que pese a intitularlo como infracción de normas y garantías procesales del procedimiento en primera instancia causantes de indefensión, y vulneración de derechos fundamentales como el de obtener la tutela judicial efectiva, que el proceso discurra con todas las garantías y proscripción de la indefensión, además de la prohibición de ir contra los propios actos, el principio de buena fe en el tráfico jurídico y la nulidad de los actos infringiendo tales pautas además de un supuesto de probatio diabolica en relación con una de las entidades demandantes por omitir documentos y datos en relación a la garantía de la deuda reclamada como crédito ordinario, decíamos que pese a dicho enunciado no precisa en su recurso de apelación en qué medida la sentencia vulnera los principios que cita el recurrente. Para concluir y en el tercer motivo formulado como cumplimiento por parte de la recurrente del resto del primer plazo e íntegramente del segundo plazo del convenio, se incurre en el mismo vicio consistente en no precisar qué pronunciamiento concreto se impugna y donde radica el error de la juzgadora, todo ello sin perjuicio de que vuelva a admitirse el incumplimiento del convenio que ha propiciado la declaración de la juez combatida a través del recurso de apelación. Por consiguiente el recurso debe desestimarse lisa y llanamente porque Avicu no expresa qué pronunciamientos de la sentencia resultan contrarios al resultado de la prueba practicada vistas las alegaciones de las partes, admitiendo además un incumplimiento- siquiera parcial- del convenio lo que supone razón suficiente para la estimación de la demanda, pues como recuerda la SAP Zaragoza, Sec. 5.ª, 235/2010, de 19 de abril 'es de señalar que frente al indiscutido impago nada ha alegado ni acreditado la impugnante en relación al tiempo transcurrido desde que la deuda se hizo exigible conforme al convenio, que data del año 2007, para que el impago al día de la fecha pueda ser tenido como mero retraso, y por lo que ser refiere a los demás alegatos ahora introducidos, los mismos carecen de todo respaldo legal, pues el art. 140 LC nada dice respecto de ellos, y la doctrina ha señalado que basta cualquier incumplimiento de los términos del convenio para que el acreedor afectado pueda promover la declaración que ahora se combate, y si bien el precepto no muy explícito a la hora de señalar qué ha de ser entendido por incumplimiento, sí dispone que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, lo que excluye cualquier exigencia de incumplimiento masivo o de daño para otros acreedores'.

TERCERO.-Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento una segunda razón conduce igualmente a la desestimación del recurso y tal es que todas las alegaciones vertidas por la entidad Avicu han tenido lugar a través del recurso de apelación por no haberse personado en tiempo contestando a la demanda.

Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 'es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir'.

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '(...) los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) (...)'.

También la STS de fecha 29 de mayo del año 2.008 'la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la demanda] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ), pues prevalece «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( art. 548 LEC 1881 )», tal como proclama hoy el artículo 412.2 LEC , entendiendo por tales, entre otros, los que alteran el presupuesto de hecho sobre el que se pretende la aplicación de la norma'.

Finalmente, la STS de fecha 9 de marzo del año 2.011 cuando dice 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.

En relación con los procesos concursales podemos citar la SAP de Madrid de fecha 17 de octubre del año 2.012 al señalar 'Cuando se habla de la apelación como novum iudicium se hace referencia a un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -revisio prioris instantiae- que no puede ser ampliado, aunque sí reducido -tantum devolutum quantum apellatum. Por este motivo hemos advertido de la introducción de nuevas alegaciones, e incluso de pronunciamientos específicos, que resultan improcedentes, puesto que el recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris), dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

El recurso se acaba convirtiendo en una pretensión autónoma ajena a la cuestión planteada en la primera instancia para dar lugar a pronunciamientos independientes, planteamiento inadmisible en grado de apelación y ello sobre la base de que la sentencia sea revocada, no por el hecho de que la recurrente pretenda una estimación total o parcial de la demanda, sino porque no está conforme con los argumentos empleados por el Ilmo. Sr. Magistrado a quo, de modo que lo que finalmente interesa es un pronunciamiento de la Sala que se acomode a lo que considera debe ser la calificación de los contratos'.

Desde cuanto precede cabe recordar que, como señala el artículo 496 de la LEC , la declaración de rebeldía no será considerada como un allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley disponga lo contrario, lo que equivale a una negación de los mismos. En la STS de 25 de febrero de 1.995 , se señala que, ' si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere'. La STS de 10 de noviembre de 1.990 , establece que, ' la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite' . Por tanto, el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado, si se persona después de la contestación , y por aplicación del principio de preclusión, habrá perdido la oportunidad de levantar las cargas procesales que le afectan, singularmente la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión de la actora; y si en el procedimiento ordinario se persona después de la audiencia previa la de proponer prueba, y si la rebeldía es voluntaria, -como en el supuesto que nos ocupa -, ni siquiera en la segunda instancia. En conclusión, la inactividad de la entidad ahora recurrente es equivalente a una situación en la cual en primera instancia se hubiere limitado a negar los hechos constitutivos de la demanda.

Ocurre sin embargo que en nuestro caso el incumplimiento del convenio resulta no solo de la alegación del hecho por la parte actora sino y también del reconocimiento expreso de dicha circunstancia por parte del recurrente en su escrito de recurso de apelación. Por consiguiente incumplido el convenio, siquiera en los términos que se admiten por la mercantil Avicu, las restantes cuestiones que introduce en su recurso y que no ponen en tela de juicio la correcta declaración de rebeldía en primera instancia, debieron ser alegadas allí y no en este recurso de apelación. Dicho en otros términos: acreditado el incumplimiento del convenio tanto en mérito a los alegatos del recurrente como por virtud de la prueba practicada y, en fin, consecuencia del reconocimiento por parte de la concursada, las restantes cuestiones que se alegan debieron ser hechas valer ante el juzgado, de suerte que al no haberlo hecho así no puede esta Sala convertirse en órgano de primer grado.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de enjuiciamiento civil , las costas de la alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 julio del año 2013 diputada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al apelante las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.