Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1072/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00122/2014

SENTENCIA Nº 122/2014

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 1072/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca y seguido entre D. Hilario y D. Plácido como demandantes y Dña. Carla y D. Juan Carlos como demandados, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Hernández Bravo, mientras que la apelada lo ha sido por la también Letrada Sra. Meca García Grajalba, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29/7/11 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Centeno Bolivar, en nombre y representación de D. Hilario y D. Plácido frente a Dña. Carla y D. Juan Carlos , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas en la presente litis'.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitaban los actores en su demanda que se declarase que D. Juan Carlos y Dña. Carla no tienen derecho a ocupar y poseer con carácter exclusivo la finca referida en su demanda, ni a impedir el uso y disfrute de la misma por los propios demandantes, condenándoles consecuentemente a dejar libre dicha finca, a disposición de los actores y demás propietarios de la misma, así como a indemnizarles por los daños y perjuicios causados por la ocupación ilícita y abusiva de esa finca y por el uso que a ellos se les ha impedido hacer, siendo base para su cómputo la renta que estaban pagando tales demandantes.

La íntegra desestimación de tales pretensiones es objeto de impugnación mediante la promoción de esta alzada.

Pues bien, como se recoge en la resolución del Juzgado de Lorca, la vivienda litigiosa fue domicilio habitual de D. Hilario , el mismo separado de su cónyuge, la que obtuvo judicialmente el uso de la misma, falleciendo en diciembre de 2008.

Con invocación del onus probandi hoy alojado en el art. 217 de la LEC , la juez a quo atribuye a la parte actora la obligación de acreditar el presupuesto fáctico que origina la controversia, imputándoles seguidamente a los demandantes la ausencia de prueba sobre ese impedimento que invocan por parte de los demandados para el uso de tal vivienda, aun perteneciendo en un 50% la misma a todos los hijos del citado Sr. Hilario , pues, añade, ninguno de los llamados a la litis vive allí n se ha atribuido su uso con carácter privativo, ello con independencia de las consecuencias inherentes al cumplimiento de la orden de alejamiento, el mismo resuelto por sentencia penal de fecha 6/3/09 .

La parte demandante, aquí apelante, califica de errónea esa valoración probatoria, narrando la historia ocupacional de la vivienda del BARRIO000 y destacando que Dña. Ruth , esposa de D. Hilario , falleció en 26/12/08, perteneciendo la finca desde entonces al viudo y a sus hijos, ya que la misma fue parte del caudal ganancial de los padres.

En atención a ello sugieren tales actores que nula influencia ha de tener en el ejercicio de sus derechos dominicales la circunstancia de que en un procedimiento penal se dictase una orden de alejamiento que, además, exceptuaba de tal medida el acceso a la propia casa de los obligados a respetarla, de ahí que en 2009 D. Hilario se dirigiese a la casa que en su día fue residencia matrimonial, impidiéndole el acceso los demandados, actitud en la que han continuado hasta ahora.

Los demandados al contestar al escrito inicial del litigio refieren en sus razones que 'no obstante los derechos de propiedad, existen limitaciones de orden penal que impiden el uso efectivo de dicha vivienda por parte de los demandantes'.

Y es que se han mezclado inconvenientemente argumentos de naturaleza privatista con otros de traza penal, sin que ello sirva para resolver la controversia dominical, la misma sumamente clara y dimanada de las normas del CC.

Con independencia de que se haya constatado o no mediante la actividad probatoria de constancia en el pleito quién habita esa vivienda al tiempo de la demanda, lo cierto es que fallecida la madre, la misma integra la comunidad postganancial entre el padre y todos los hijos, tanto los codemandantes como los hermanos demandados, debiendo cursar en su día el uso de tal bien conforme a las normas establecidas para el condominio por los arts. 392 y ss. del texto sustantivo antes referido, ya que los hijos, todos ellos, pudieran llegar a ser cotitulares del 50% de la vivienda, ello por herencia de su madre.

Pero, como sostiene el TS en S. de 19/5/06 , que sigue a la de 28/5/86 , a cada titular le pertenecen todas las utilidades de la cosa, aunque el ejercicio del derecho venga constreñido cuantitativamente por la coexistencia de otros tantos derechos iguales, situación de donde arranca el concepto de cuota como razón o medida en cuya virtud se limitan y armonizan recíprocamente las posiciones de los cotitulares.

La parte apelada pide la confirmación de la sentencia de instancia, reiterando que nunca se ha negado a los demandantes el acceso a la vivienda, luego reconoce implícitamente que tales demandantes tienen derecho a ello, siendo esto lo que se suplica en la demanda, de ahí que la misma deba estimarse, aun parcialmente.

SEGUNDO.-Evidentemente, no puede atenderse en toda su extensión la demanda, pero sí en cuanto a que el dominio de la finca, y sus derechos derivados, es de todos los hijos de la fallecida junto con padre como cónyuge supesrtite, sin que igualmente pueda atenderse la solicitud indemnizatoria, pues no se ha justificado la existencia de causa para la fijación de una reparación por lucro cesante, algo ineludible a la hora de reparar un perjuicio conforme al art. 1106 del CC ni, además, se ha acreditado con exactitud el hipotético montante del mismo.

Como también expresó el Alto Tribunal en Ss. de 5/11/98, 7/7/05 y 27/6/07, en materia de lucro cesante existe un criterio de especial rigor probatorio, excluyendo los beneficios hipotéticos o imaginarios y comprendiendo únicamente los beneficios ciertos, concretos y acreditados, pues las ganancias han de ser ciertas y objetivas, no teniendo tal condición las dudosas o contingentes.

Por todo, ha de revocarse parcialmente la resolución impugnada, con paralela y consecuente, aun también parcial, estimación del presente recurso apelatorio, sin perjuicio de las medidas de alejamiento que en su caso, les afectan.

TERCERO.-El pronunciamiento sobre costas de la instancia ha de alterarse también, conforme al art. 394 de la LEC , mientras que el de la presente alzada se corresponde con lo exigido por su art. 398.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en lo procedente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Centeno Bolívar, en nombre y representación de D. Hilario y D. Plácido , frente a la sentencia de fecha 29/7/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca , en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 1.131/09, del que dimana el rollo nº 1.072/12, revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra por la que, estimando parcialmente la demanda promovida frente a D. Juan Carlos y Dña. Carla , representados por el Procurador Sr. Miñarro Lidón, declaramos que los demandados no ostentan el derecho de ocupar y poseer con carácter exclusivo la vivienda litigiosa, condenando a tales demandados a estar y pasar por tal declaración, con desestimación del resto de las peticiones de demanda, y todo esto sin declaración alguna especial sobre las costas de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.