Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 440/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00122/2014
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2011 0001492
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2013
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000533 /2011
Apelante: Elisa
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: JOSE ANTONIO FERNANDEZ FERNANDEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL, Arturo
Procurador: , MARIA ELENA SALGADO TEJIDO
Abogado: , MARIA BASILIA RUIZ LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 122
En Vigo, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de divorcio contencioso número 533/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
2 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 440/2013, en los que es parte
apelante : la demandante DOÑA Elisa , representada por la Procuradora doña Dolores Virulegio Figueroa,
con la dirección del Letrado don José Antonio Fernández Fernández; y, apelada : el demandado DON Arturo
, representado por la Procuradora doña Elena Salgado Tejido, con la dirección de la Letrada doña María Ruz
López. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Virulegio Figueroa, en nombre y representación de Dña. Elisa , y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día entre ésta y D. Arturo . Acuerdo asimismo la adopción de las siguientes disposiciones, en concepto de medidas definitivas reguladoras de las consecuencias de ese divorcio: Atribuyo la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio, Remedios y Genaro , de forma conjunta a ambos progenitores. La guarda y custodia sobre los dos menores será ejercida por la madre, Elisa .

En lo que se refiere al régimen de visitas del progenitor no custodio con las hijas comunes, se establece en los siguientes términos, sin perjuicio de las decisiones que de común acuerdo, y siempre en beneficio de los menores, tomen los progenitores en cada momento: - El padre estará con sus hijos fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, y hasta las 20:00 horas del domingo en que los entregará en el domicilio materno.

Para el supuesto de que el fin de semana coincida con una festividad el viernes o el lunes, tales festivos se unirán al referido fin de semana, que quedará ampliado un día más, de tal forma que los menores serán recogidos el jueves o entregados el lunes, dependiendo del día que sea festivo, respetando el horario anteriormente indicado.

- Se establecen dos días de visita intersemanales. Así, el padre estará con los menores los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar, en donde los recogerá, y hasta su entrega en el domicilio materno a las 20:00 horas.

- En cuanto a las vacaciones escolares, se distribuirán de la siguiente manera: Vacaciones de verano (considerando como tales los meses de julio y agosto). Se distribuirán entre los progenitores en la siguiente forma: en los años pares los menores permanecerán con el padre la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto, desde las 11:00 horas del día 1 de cada mes, hasta las 22:00 horas del día 15 de mes respectivo, y estarán en compañía de su madre las quincenas restantes.

En los años impares la distribución de las quincenas será la inversa, con idénticos horarios. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

En cuanto a las fiestas de Navidad, las vacaciones escolares de los menores se dividirán en dos periodos, el primero desde las 11:00 horas del primer día no lectivo y hasta el 31 de diciembre a las 13:00 horas, y el segundo desde este día y hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, con recogida y entrega en el domicilio materno. En defecto de acuerdo, corresponderá el primer periodo al padre den los años impares, y a la madre en los pares.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el padre tendrá en su compañía a los menores los años pares desde las 11:00 horas del primer día no lectivo, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo, con entrega y recogida en el domicilio materno. Los años impares corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de los menores.

Vacaciones de carnavales. El padre tendrá en su compañía a los menores los años impares desde las 11:00 horas del primer día no lectivo, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo, con entrega y recogida en el domicilio materno. Los años pares corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de los menores.

- El día del padre y el de la madre lo pasarán los menores con el progenitor respectivo, aun cuando en virtud de las reglas anteriores no les correspondiese estar en su compañía, en horario de 11:00 a 20:00 horas si el día fuese no laborable, y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas para el caso de que sí lo fuese, con entrega y recogida en el domicilio materno.

Establezco una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio de ciento setenta y cinco (175) euros mensuales por cada hijo, los cuales deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a estos efectos la esposa.

Las pensiones de alimentos fijadas se actualizarán anualmente de forma automática, conforme a la variación experimentada por el IPC en el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, debiendo entenderse por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de actividades extraescolares no ordinarias, y cualquier otro de análoga naturaleza extraordinaria.

Atribuyo el uso del domicilio conyugal, situado en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Chapela, Redondela, y del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a los hijos menores de edad del matrimonio, junto con la esposa en su calidad de progenitor custodio de aquéllos.

La esposa deberá hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda familiar, así como a los gastos ordinario de la misma, en los términos indicados en los fundamentos de derecho de esta resolución, lo que implica que el esposo deberá abonar en este concepto la cantidad de doscientos (200) euros mensuales, que deberán ser ingresados en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Elisa .

Atribuyo al esposo tanto la gestión del arrendamiento del local de negocio situado en la calle Pizarro de la ciudad de Vigo, gastos y beneficios que el mismo genere, como la obligación de hacer frente a las cuotas del préstamo personal vinculado a tal local, y que ha venido abonando en solitario el Sr. Arturo .

Atribuyo al esposo la utilización del inmueble situado en Mondariz al que nos hemos referido en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Atribuyo al esposo el uso del vehículo For C-max, matrícula .... ZJQ , y de la motocicleta Honda 500, ( .... WQF ) y a la esposa el uso del vehículo Fiat Punto ( RE-....-ES , de tal modo que deberá también cada uno de los esposos afrontar los gastos que generen los vehículos respectivamente atribuidos.

Las anteriores disposiciones en relación con las cargas del matrimonio y la administración y uso de los bienes comunes, se establecen sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un eventual procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales que en el futuro pueda entablarse entre las partes.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Elisa , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DON Arturo , interesándose igualmente su desestimación por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 20 de febrero para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se limita a la discrepancia manifestada por la parte demandante con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a que la esposa debe hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda familiar, así como a los gastos ordinarios de la misma, debiendo el esposo abonar por este concepto la suma de 200 euros mensuales.

No cabe entrar a examinar ningún otro punto de la sentencia, aun cuando guarde relación con la cuestión ahora planteada, en virtud del principio de congruencia de las sentencias.

Resultan irrelevantes, para resolver la cuestión planteada ante este tribunal, las alegaciones efectuadas acerca de los mayores gastos que se generan a la recurrente al pasar a residir en la vivienda familiar, ya que dicha declaración obedeció a la solicitud realizada por la propia demandante y no se impugna ningún otro pronunciamiento de la sentencia de instancia como, por ejemplo, el relativo al importe de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- En lo que atañe a la forma de afrontar las cuotas mensuales derivadas de los préstamos hipotecarios y personales, el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2011 (Pte. Sra. Roca Trias) formuló la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y, como tal, queda incluida en el art. 1362-2º Cc y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Cc .

En la citada STS Sala 1ª de 28 de marzo de 2011 se afirma de forma expresa que 'se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien'. Dicha resolución precisa que sobre dicha cuestión 'nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente'.

En base al criterio jurisprudencial expresado cabe concluir que mientras subsista la sociedad de gananciales la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia en el pronunciamiento impugnado, declarando que las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda familiar deben ser abonadas por mitad entre ambos cónyuges, siendo de cargo de la esposa, a la que se ha atribuido el uso del domicilio conyugal, los gastos ordinarios derivados del uso de la misma.



TERCERO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art.

398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de Doña Elisa , contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela , revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de dejar sin efecto la imposición a la apelante de la obligación de hacer frente en exclusiva a la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que, en consecuencia, deberán ser satisfechas por mitad por ambos cónyuges, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .