Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 118/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 118/2.014
Procedimiento Verbal nº 187/2.012
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carlet
SENTENCIA Nº 122
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veintidós de abril de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 11 de
Diciembre de 2.013 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada D. Victorio , representada por la
Procuradora Dª Sara Gil Furió y asistida por el Letrado D. Luis Miguel Jiménez García, y, como apelada la
parte demandante D. Luis Pedro y Dña. Eulalia , representada por la Procuradora Dª Paz Contel Comenge
y asistida por D. Jaume R. Espí Peris, Letrado.
Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de D. Luis Pedro y Dª Eulalia contra D. Victorio , DECLARO LA EXISTENCIA DE SERVIDUMBRE DE PASO a favor de los demandados y que grava el predio Don. Victorio , sobre la parcela NUM000 polígono NUM001 de L#Alcudia y CONDENO a D. Victorio a que restituya esta servidumbre de paso que grava su predio a su estado original.

Se impone al demandado las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y se desestime la acción confesoria y la subsidiaria indemnizatoria desestimando la demanda.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 14 de Abril de 2.014 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presentó demanda de acción confesoria de servidumbre de paso frente a al propietario de la finca parcela NUM000 polígono NUM001 de L'Alcudia en el paraje ' DIRECCION000 ' colindante con la suya, afirmando que desde tiempo inmemorial transcurría un camino que daba acceso a la parcela NUM002 del polígono NUM001 , finca que nació de la unión de dos fincas que se adquirieron independientemente, teniendo también accesos independientes y que a finales de 2.008 los demandados cerraron con valla su parcela, incorporando el citado camino.

La sentencia apelada estimó la demanda argumentando: 'Los demandantes afirman que han venido utilizando el camino que transcurre por el predio del demandado, desde tiempos inmemoriales, cosa que niega rotundamente el demandado, en tanto en cuanto manifiesta que los demandantes nunca han pasado por sus tierras.

El demandante es el que debe probar las pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el Art. 217 LEC .

Manifiesta el hijo de los demandantes, que acude a juicio y declara como testigo, que la finca de sus padres se encuentra enmarcada entre otras, y que la misma dispone de dos entradas; una, por la parte de la propiedad del Sr. Eulalio , y otra, por el camino que transcurre por el predio del demandado, junto a una acequia, y que sale al camino de la Montaña.

El testigo alega que su familia y él han transitado por ese camino durante años, de forma periódica, llegando a enunciar que las recogidas de fruta de su campo las hacían a través del predio de D. Victorio , toda vez que esa entrada tenía mejores dimensiones que la de Eulalio , ya que por la entrada del predio de D. Victorio cabía un pequeño tractor, que servía para transportar la fruta que recogían del campo.

Por su parte, el perito Julio , autor del informe que consta como Doc. 4 de la demanda, alega que ha realizado inspección de la finca de los demandantes, así como de la zona por al que trascurría el supuesto camino que servía como servidumbre de paso, y llega a la conclusión que efectivamente el camino de servidumbre de paso existió, y que, a pesar de haber transcurrido años desde que el demandado alzó la valla, todavía se vislumbran restos de la servidumbre, es decir, de las marcas de paso que en su día existieron.

Preguntado el hijo de los demandantes, éste manifiesta que no se limitaban únicamente a pasar por el camino, sino que desbrozaban o limpiaban los restos de maleza que podían crecer en el camino de paso, y que incluso el demandado avisaba a su padre cuando la maleza crecía, para que el demandante cortara los sobrantes, cumpliendo así con lo dispuesto en el Art. 543.1 CC sobre las labores de mantenimiento de la servidumbre.

De las preguntas formuladas al testigo, hijo de los demandantes, se comprueba que el mismo conoce perfectamente las particularidades del terreno del demandado, explicando que junto al camino, a una altura menor, discurre una pequeña acequia que da riego al predio vecino al del demandado, observación que resulta incongruente con la exposición del representado del demandado, que expone que jamás los demandantes han pasado por esa zona del predio de su cliente, pero sí reconoce que efectivamente, junto a ese camino existe una acequia que se dirige al predio vecino.

A lo anterior, hay que añadir la existencia en el procedimiento de los documentos del ayuntamiento de L#Alcudia, Ministerio de Economía y Hacienda, Registro de la Propiedad, catastro y SGPA, así como diversas fotografías, en las que aparece claramente señalado el camino que transcurre entre el camino de la Montaña y el predio de los demandantes, llegando a él a través de la finca del demandado, y que después gira a la derecha.

Frente a estas pruebas, hemos de advertir la declaración del representante del demandado, que se limita a negar que los demandantes hayan pasado por el predio del demandado, así como la testifical del guarda forestal, que comparece en el acto del juicio y alega que no ha visto nunca a los demandados pasar por el predio del demandado, y la declaración del testigo Eulalio , el cual expone que él tampoco ha visto a los demandantes pasar por el predio del demandado.

No podemos sino concluir que las alegaciones un tanto inexactas o imprecisas del guarda forestal y del testigo Eulalio , así como la negación del demandado, no son causa bastante para destruir la prueba que ha conseguido exponer el demandante, probando sus pretensiones en el sentido de haber hecho constancia de que la servidumbre de paso por el terreno del Sr. Victorio efectivamente existió, y ello por los argumentos esgrimidos más arriba, y que se refieren a prueba documental testifical, visual y oficial.

Por todo lo anterior, no puedo sino entender probado que los demandantes sí han hecho uso del camino que transcurre desde el Camino de la Montaña hasta el predio de los demandantes, y que pasa por el predio del demandado el Sr. Victorio .'

SEGUNDO .- Interpone recurso de apelación el demandado que alega que las servidumbres de paso no se presumen nunca y que, en este caso, la servidumbre de paso nunca existió porque el camino constituye acceso a su finca, a la entrada de su casa, y en ella finaliza, por lo que es materialmente imposible que el camino atraviese la casa para dar servidumbre a la finca del actor.

Jurisprudencialmente, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el 594 CC ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - Sentencias de 2 de junio de 1969 (RJ 19693191 ) y 26 de junio de 1981 (RJ 19812614)-, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que, en caso de duda, ha de operar la presunción de libertad del fundo - Sentencias de 30 de octubre de 1959 ( RJ 19593971 ), 8 de abril de 1965 (RJ 19652747 ) y 30 de septiembre de 1970 (RJ 19703994)-; doctrina explícitamente ratificada por las sentencias de 27 de febrero de 1993 ( RJ 19931300 ), de 8 de octubre de 1988 ( RJ 19887395 ), de19 de julio de 2002 (RJ 20028547 ) y por la de 24 de marzo de 2003 (RJ 20032921), en cuanto exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre carente de constancia registral.

La servidumbre de paso, de conformidad con lo establecido en el art. 532 del Código Civil , es una servidumbre discontinua, en cuanto se usa a intervalos más o menos largos, y depende de actos del hombre; de tal suerte que, sea aparente o no aparente, sólo puede adquirirse, desde la vigencia del citado texto sustantivo, en virtud de título, conforme preceptúa el art. 539, exigencia que es lógica puesto que la propiedad se presume libre, constituyendo cualquier gravamen que sobre ella pretenda imponerse, no sólo un detrimento económico sino una limitación de dicha presunción de libertad, como tal de carácter odioso, y que por consiguiente habrá de fundarse en el concierto de la voluntad de los titulares de ambos predios dominante y sirviente, y, aunque no se requieren formas de constitución «ad solemnitatem» y la palabra título se presta a confusión, por tal ha de entenderse, según reiterada jurisprudencia, todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, «inter vivos o mortis causa», en virtud del cual se crean derechos y obligaciones recíprocas; y, si bien en la mayoría de los supuestos se hará por medio de contrato, ello no excluye que también pueda derivarse de otro negocio jurídico, de un acto de la autoridad o directamente de la ley.

Sin embargo, no puede perderse de vista que « el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros, que al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos » ( STS 9-5-1989 [RJ 19893676]).

Respecto de la publicidad registral del derecho real de servidumbre, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 15 de marzo de 1993 (RJ 19932277), que decía 'El precepto en que se ampara el motivo y a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS 8-5-47 [RJ 1947 760 ] y 20-5-92 [RJ 9924915]), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS 17-5-27 , 5-4-86 y 21-12-90 [RJ 199010591).' De manera que la jurisprudencia es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados ( Sentencia de Ma rzo de 1993 [RJ 19932277] que cita las de 17 de mayo de 1927 , 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990 [RJ 199010591]) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( Sentencia de 23 de marzo de 2001 [RJ 20013187] que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993 [RJ 19932277]), pues tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4-1986 , 21-12-1990 , y 17-10-2006 ).



TERCERO .- En este caso, no cabe duda de la existencia del camino que aparece reflejado en el plazo del folio 25 del año 1.985, y de los folios 27 y 28 catastrales del año 2.011, la fotografía del folio 32 y otras aportadas a autos, pero lo que se debe resolver en este pleito es si existe servidumbre de paso por el mismo a favor del demandante, y es a éste al que le corresponde probar su existencia, partiendo de la base de la carencia de título formal que lo acredite, por lo que se impone examinar si existen signos de la servidumbre ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados que permitan deducir la existencia del título y de la servidumbre misma.

Se ve en la fotografía nº 4 del informe pericial que el camino finaliza en la terraza de la casa de la demandada y que ello es así, no desde el año 1.998 en que dice la actora que la demandada valló la finca, sino desde muchos años antes como se puede ver en las fotografías del folio 148 (doc. 13 de la demandada) en las que se ve el camino y la terraza en la misma situación que en la actualidad, con la terraza de cemento y dos pilares que antes sostenían un emparrado y ahora una especie de toldo verde y el vallado actual está situado donde antes había lo que parece una acequia que se ve en las fotos 2, 3 y 5 de la pericial de la actora y junto a la cual se construyó un murete y actualmente, sobre éste, el vallado.

Se observa también que existe desnivel entre las parcelas de la actora y la demandada que no hacen viable la existencia de la servidumbre sino que vienen a confirmar lo que dijeron los testigos de la demandada, que es que los demandantes siempre han utilizado el CAMINO000 para entrar en su finca, y la misma dificultad existe para la actora el acceso a la parte de su parcela desde ese camino por la existencia de desnivel, que para el acceso a la misma desde el camino de la actora en que también existe desnivel.



CUARTO .- Por ello, no puede prosperar la acción confesoria de servidumbre entablada por la demandante y, en cuanto a la petición subsidiaria, de indemnización, al no haberse probado la existencia de servidumbre, no procede tampoco estimarla.



QUINTO .- Procede estimar el recurso y desestimar la demanda y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada, y en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandante.



SEXTO .- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Victorio .

Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar: Desestimamos la demanda interpuesta por D. Luis Pedro y Dña. Eulalia contra D. Victorio .

Absolvemos al demandado de las pretensiones que frente a él contiene la demanda.

Imponemos las costas a la parte demandante.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.