Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 45/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00122/2014
SENTENCIA NÚMERO: 122/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a doce de Marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 354/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 45/2014, en los
que aparecen como parte apelante, D. Obdulio , Dª. Bernarda y D. Jose Antonio , representados por
el Procurador de los tribunales, D. IGNACIO TARTÓN RAMÍREZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ-RAMÓN
ELRÍO CARELA, y como parte apelada, ' DEUTSCHE BANK' , representada por la Procuradora de los
tribunales, Dª. MARÍA-JOSEFA CABEZA IRIGOYEN, asistida por el Letrado D. GUILLERMO FRÜHBECK
OLMEDO, en dichos autos recayó Sentencia de Instancia en fecha 13 de Noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Obdulio , Dª. Bernarda Y D. Jose Antonio frente a DEUTSCHE BANK, S.A.E, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 4 de Marzo de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los actores la Sentencia dictada en la instancia y suplican su revocación, solicitando la estimación de la demanda por ellos formulada, en cuyo Suplico interesan se declare nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes formalizado por los litigantes, condenando a 'DEUTSCHE BANK' a abonar a D. Obdulio y a Dª. Bernarda la suma a cada uno de 15.236,32 # y a D.

Jose Antonio la de 4.203,21 #, con los intereses legales procedentes, con fundamento en vulneración del Artº.

1.261 del Código Civil en relación con el Artº. 1.300 de dicho Texto Legal y del Artº. 6-3 del mismo en relación con la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley de Mercado de Valores, errónea valoración del plazo de caducidad y falta de valoración de la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento.



SEGUNDO.- Sostienen los recurrentes que el contrato de autos es nulo de pleno derecho por vulneración de la normativa imperativa que regula las obligaciones de información de las entidades bancarias, por falta de consentimiento e indeterminación de objeto, que se ha apreciado incorrectamente el plazo de caducidad de la acción, ya que debió computarse desde la venta de las participaciones el 06-11-2012, y que otorgaron un 'consentimiento viciado por error e incluso dolo', al ocultar la entidad bancaria todos los riesgos y naturaleza del contrato.



TERCERO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, deben dejarse expuestos los hechos que a seguido se relacionarán, acreditados a través de la prueba practicada en el proceso.

Así, los demandantes otorgaron el 10 y el 11 de Noviembre de 2005 dos órdenes de adquisición de Acciones Preferentes DB, 7%, por unos nominales de 36.000,- # y 61.000,- # con un cambio límite del 99%, en la sucursal de 'DEUTSCHE BANK' de Cesáreo Alierta de Zaragoza, la primera suscrita por los tres demandantes y la otra a nombre de D. Obdulio y Dª. Bernarda (Doc. Nos 2 y 3 de la demanda), realizándose ambas compras el 15 y el 16 de Noviembre de 2005 por importes de 35.596,44 # y 62.051,21 #, respectivamente, (Doc. 4 y 5 de la demanda).

La compra de las acciones D.B.AG.VAR se realizó en el mercado secundario a otro inversor, actuando la entidad bancaria como intermediaria en la compra ostentando la custodia de los títulos (depositaria).

Por dichos títulos, percibieron los actores las correspondientes liquidaciones anuales hasta junio de 2012 (folios 58 y ss. de las actuaciones), otorgando el 6 de Noviembre de 2012 dos órdenes de venta en la oficina bancaria de esas acciones a un precio cerrado del 49,5% (Doc. Nos 21 y 22 de la demanda).

Según declaró el testigo, D. Felipe , apoderado entonces de la oficina bancaria, los actores eran buenos clientes del banco, siendo D. Jose Antonio , el hijo, el que manejaba la cartera de sus padres, y el que acudía al banco a concertar las operaciones, no soliendo estar presentes aquellos, manteniendo todos ellos diferentes tipos de inversión, un préstamo hipotecario, así como otras acciones preferentes de 'Deutsche Bank' y del 'Banco de Santander'.

D. Jose Antonio ostenta el cargo de Apoderado de siete Sociedades Mercantiles (Doc. Nº. 2 de la contestación).

Los actores, padres de D. Jose Antonio y éste, eran titulares en 2003 de participaciones preferentes de 'DEUTSCHE BANK', de acciones de renta variable de 'BBVA' y 'Bankinter', en 2004 adquirieron participaciones preferentes del 'Banco de Santander', y en 2005 preferentes de 'Deutsche Bank AG' 4,155%, títulos éstos que vendieron para adquirir las participaciones preferentes que aquí nos ocupan (extractos de información fiscal aportados, como Doc. Nos 4 y 5 de la contestación) a un interés del 7%, superior al de las anteriores.

Los correos electrónicos aportados como Doc. Nos 11 y 12 de la contestación ponen de manifiesto que los actores estaban interesados en la contratación de deuda de 'DEUTSCHE BANK' en 2005.



CUARTO.- Los hechos expuestos con anterioridad revelan un conocimiento claro de la contratación que los actores efectuaron en noviembre de 2005, dados los específicos términos consignados en las órdenes de compra otorgadas y de los reseñados en los recibos de liquidación de recepción de títulos (Doc. Nos 2 a 5 de la demanda), percibiendo las liquidaciones de dividendos oportunas, sin alegar objeción alguna (la falta de firma en la orden de compra por el nominal de 61.000,- # carece de trascendencia, tras la recepción de los títulos y de sus dividendos por los demandantes, conforme aparece a los folios 56 y ss. de las actuaciones).

Los títulos, según especificó el testigo, podían venderse en cualquier momento y tenían una rentabilidad de un 7% anual durante cinco años, lo que se les comunicó.

El producto era de riesgo, participaciones preferentes, y los actores conocían su funcionamiento y naturaleza. La oficina bancaria que cursó las órdenes de compra no es la emisora de las participaciones, y se limitó a cobrar comisión por la operación y por gastos de custodia de un producto ajeno.

En estas condiciones, no se entiende qué información debió proporcionar y no facilitó el Banco de forma imperativa a los compradores, inversores experimentados en productos de riesgo como acciones, fondos y participaciones preferentes, cuando es sabido que el valor de los mismos está sometido a diversas oscilaciones en el mercado, ni qué tipo de error o confusión con un depósito a plazo pudieron cometer aquellos cuando eran plenamente conocedores de la naturaleza de la operación realizada, como ya se ha dicho, ni qué omisión dolosa de información cometió la entidad bancaria, dado el claro perfil de los actores como habituales contratantes de estos productos financieros.

No se ha acreditado, en consecuencia, ni el error ni el dolo invocados por los recurrentes, ni que en la intermediación de compra de autos la entidad bancaria omitiese información sustancial que les indujese a concertar una operación no deseada, no estando vigente, además, entonces la Directiva MIFID que regula la prestación de servicios de inversión (entró en vigor en diciembre de 2007).

El contrato entre las partes se consumó y perfeccionó en la fecha en que se ejecutó la orden de compra encomendada de las participaciones en noviembre de 2005, lo que obliga a entender caducada la acción de anulabilidad ( Artº. 1.301 Código Civil ).

No concurre causa de nulidad de pleno derecho del contrato, ni de anulabilidad, como se sostiene con carácter subsidiario, por no ser consecuencia la primera sanción de la vulneración de normas sectoriales de carácter administrativo, como se ha resuelto con reiteración ( S.T.S. 22-12-2009 ), ni puede apreciarse la concurrencia de dolo ni error en la formación del consentimiento de los demandantes, dado que no existía obligación para el banco de facilitar el folleto informativo a que se alude en la demanda al no ser la emisora de las participaciones adquiridas en el mercado secundario, no resultando aplicable el Artº. 27 de la Ley del Mercado de Valores .

El recurso, en suma, debe ser desestimado y confirmada la Sentencia dictada en su integridad.



QUINTO.- Las costas de esta alzada correrán a cargo de la parte apelante ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio , Dª. Bernarda y D. Jose Antonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 20 de Zaragoza el 13 de Noviembre de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dichos apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.