Sentencia Civil Nº 122/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 405/2013 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
TOLEDO
SENTENCIA: 00122/2014
C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2
Teléfono: 925-396028/30
Fax: 925-396033
S40000
N.I.G. : 45168 41 1 2013 0012953
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Íñigo Procurador/a Sr/a. MARIA OLGA DEL MORAL GARCIA Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. CAIXABANK S.A. Procurador/a Sr/a. TERESA DORREGO RODRIGUEZ
Abogado/a Sr/a.
Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 405/2013
SENTENCIA
En la ciudad de Toledo, a treinta de julio de dos mil catorce.
VISTOS por D. AGUSTÍN ALEJANDRO SANTOS REQUENA, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo
Mercantil de Toledo, los presentes Autos de Juicio Ordinario, sobre declaración de nulidad de condiciones
generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos en este Juzgado con el número 405/2013,
a instancia de D. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. del Moral García, y asistido por el letrado Sr.
Rodríguez Marcos, colegiado nº 71.243 de Madrid, contra Caixabank, S.A., representado por la Procuradora
Sra. Dorrego Rodríguez, y asistido por el Letrado Sr. Martínez Manzano, colegiado nº 56.465 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de demanda presentada por la representación de la actora que por turno correspondió a este Juzgado, se formularon contra la demandada las siguientes pretensiones: 1º.- Que se declarase la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de ampliación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 29 de enero de 2008, en cuanto establece que 'desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,50%, ni superior al 15%', al tratarse de una cláusula abusiva.

Condenándose a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2º.- Que se condenase a la demandada a devolver al demandante las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida en el punto anterior, y lo que resultase hasta el momento en que la sentencia fuera ejecutada. Cantidad que devengará el interés legal del dinero.

3º.- Que se condenase a la demandada a pagar las costas.



SEGUNDO.- La demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la condena en costas de la actora.



TERCERO.- Contestada la demanda se señaló fecha y hora para que tuviera lugar la audiencia previa que prevé la Ley, acto al que asistieron ambas partes debidamente representadas y asistidas de letrado, y en el que se propuso y admitió la prueba que se consideró pertinente y se señaló fecha para la celebración de la vista del juicio.

Dicha vista se celebró en la fecha y hora señaladas, y en la misma se practicó la prueba testifical admitida, a excepción del interrogatorio del Sr. Teodosio , por causa no imputable a la demandada, no obstante lo cual no se consideró necesario su interrogatorio a la vista de la prueba practicada.

Las partes formularon sus conclusiones, por lo que se declaró el juicio visto para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la causa se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia. A tenor del principio dispositivo, y en aplicación de la necesaria congruencia de la sentencia, ha de resolverse en el presente juicio sobre lo pedido por la actora, y sobre la causa de pedir, sin apartarse de los hechos y fundamentos de Derecho que la partes hayan querido hacer valer ( art. 218 LEC ).

A) La actora pretende en primer lugar que se declare la nulidad de la cláusula que detalla, con fundamento en los artículos 3 , 8 , 20 , 80 , 82 y concordantes del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y Ley 7/98, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación.

Invocando asimismo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I (Pleno), de 9 de mayo de 2013 .

Y ello por tratarse de una cláusula abusiva y perjudicial para el demandante, que tiene la condición de consumidor o usuario, a los efectos de la especial protección legal. La cláusula en cuestión, se afirma, es una condición general de la contratación, beneficia únicamente a la entidad bancaria, en perjuicio del deudor, que ve su crédito convertido en un crédito a tipo fijo, contrariamente a lo pretendido y pactado. Lo que le genera un desequilibrio importante y un perjuicio que la demandante valora, y que se sigue produciendo en el presente.

La demandada en su contestación alega que la cláusula suelo es legal, no contiene desproporciones relevantes entre los topes mínimo y máximo, ni causa desequilibrio, y se pactó libremente por las partes cumpliendo los criterios de transparencia exigidos por la legislación de consumidores y usuarios. Igualmente, al considerarse elementos configuradores del objeto principal del contrato, son susceptibles de un control jurisdiccional limitado.

B) Como consecuencia de su anterior pretensión, la demandante solicita la condena a la misma demandada a que devuelva las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida, calculadas en el modo expresado en la demanda, e incrementadas en el interés legal del dinero.

Frente a ello, la demandada alega que tal reclamación es improcedente, insistiendo en el carácter lícito de las cláusulas suelo, y en el hecho de que llevan pactándose ya desde hace años, e invocando un notorio riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público económico, en el caso de aplicarse efectos retroactivos a la eventual sentencia estimatoria.



SEGUNDO.- Respecto de la intervención y relevancia de la actuación de la promotora en la subrogación del comprador final en el préstamo.

A) Hechos relevantes que se declaran probados: En el presente caso, la cláusula impugnada se contiene en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2008, nº 333 del protocolo del Notario Sr. Florit de Carranza, inmediatamente sucesiva a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca al promotor otorgada por la misma prestamista, y en relación a la cual se amplia el préstamo y se modifican las condiciones de plazo y tipo, según se indica en la manifestación segunda de dicha escritura.

La escritura del préstamo en el que se subroga el demandante fue otorgada en fecha 31 de enero de 2006, según resulta de la misma escritura.

La escritura de ampliación contiene una cláusula cuarta, B), determinando un tipo variable referenciado al Euribor, si bien modificado por la cláusula de tipo mínimo y máximo objeto de impugnación. Dicha cláusula afecta a la totalidad de las cantidades adeudadas, por lo que supone un pacto expreso entre las partes del tipo de interés y del alcance de la responsabilidad hipotecaria.

La concesión de la ampliación del préstamo se hace preceder del reconocimiento por la acreedora del saldo pendiente del préstamo en el que el deudor se subroga (119.506,65 euros), y de la manifestación de que la deudora ha recibido ya antes de la firma de la escritura la cantidad de 30.493,35 euros en concepto de ampliación del anterior crédito.

En consecuencia, la mera subrogación no ha entrado en vigor entre las partes, pues inmediatamente se pactó la ampliación y las nuevas condiciones que afectaban también a la cantidad pendiente de pago en la que se subrogó el demandante.

No consta acreditado el iter por el que se llega a esta ampliación del préstamo, si bien se declara probado que es a solicitud del deudor comprador de la vivienda, sin que existan indicios de que fuera destinado a actividad económica ninguna, y sí se aprecia que la finalidad de la concesión del crédito fue facilitar la adquisición de la vivienda, aunque no todo el dinero obtenido se dedicarse necesariamente al pago del precio de la misma, y sin que la entidad en su momento hiciera ninguna advertencia al respecto, siendo significativo por el contrario que en la cláusula novena la prestamista cobrase una comisión de modificación de préstamo (no por nueva concesión). De donde resulta que en ningún momento se desvirtúa la condición de consumidor de dicha parte.

En consecuencia, la información sobre las implicaciones de la cláusula impugnada, introducida en la escritura de ampliación del crédito en el que ya estaba subrogado el deudor con consentimiento de la acreedora, le correspondía a dicha prestamista, con independencia de la información facilitada o no por la vendedora del inmueble.

Reconociendo además la propia demandada que existió negociación para llegar a las nuevas condiciones, a la vez que justifica la modificación de los tipos de interés en la falta de presentación por el deudor de garantías complementarias (hecho primero de la contestación).

B) Valoración de los anteriores hechos: Aun cuando la demandada afirma que los deberes de información relevantes en caso de subrogación en préstamo hipotecario corresponden al promotor vendedor, por exigirlo así la normativa administrativa que invoca, no debe confundirse la imposición de un deber especial de información a un sujeto con la liberación al prestamista del cumplimiento de sus propios deberes en cuanto tal, frente al consumidor o usuario que es su deudor.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que tal y como ha quedado definido el objeto del presente proceso (objeto que, por lo demás, determina la competencia objetiva de este Juzgado de lo Mercantil, con preferencia sobre el Juzgado de Primera Instancia), el petitum se contrae a la declaración de nulidad de una condición general de la contratación, en el contrato de préstamo que liga a la demandante con la demandada.

Siendo ésta última la única que tiene derechos frente a la demandante, en tanto que es acreedora suya, y además, se lucra con su actividad de crédito.

Dicho de otro modo, no es posible en ningún caso que la estimación de la pretensión de la actora pudiera afectar directamente al promotor vendedor, esto es, nunca se podría condenar a dicho promotor a eliminar una cláusula o condición del préstamo del que no es parte. En rigor, las únicas partes legitimadas para este proceso son la demandante en cuanto prestataria, y la demandada en cuanto prestamista.

Ello conduce incluso a apreciar que ni la eventual llamada como demandado o codemandado del promotor, en caso de haberse intentado por la demandada, ni el interrogatorio del promotor en calidad de testigo, vendrían en definitiva a ser pertinentes ni útiles en el proceso, pues es objeto del mismo la impugnación de una cláusula sobre cuya pervivencia dicho promotor no tiene absolutamente ningún poder, además de no existir indicios de que la hubiera impuesto aquél.

De manera que al promotor que incumple su obligación de informar podría en su caso exigírsele una reparación del daño que con tal omisión hubiera podido causar, pero nunca podría atribuirse a su conducta el efecto de hacer intocable o indiscutible una cláusula llamada a regir las obligaciones económicas entre otros sujetos.

En consecuencia, sólo debe examinarse en el presente proceso la conducta de las partes en el contrato en vigor, y más específicamente, la conducta del empresario predisponente frente al consumidor con el que contrata.

Y al respecto es evidente, en primer término, que el contrato objeto de autos genera unas obligaciones en el demandante, en beneficio correlativo de la demandada, que consintió la subrogación y gira mensualmente liquidaciones por los intereses devengados por el crédito, calculados según la cláusula impugnada, siendo tales intereses la remuneración por el servicio consistente en el préstamo que el demandante debe devolver.

Debe considerarse que la demandada es consciente y conforme con el destino del préstamo a consumo y no a una actividad económica, lo que implica que su cliente deudor es consumidor o usuario, desde el momento en que admite la subrogación del demandante en un crédito, que modifica, destinado a la compra de vivienda, sin hacer ninguna salvedad ni mención en otro sentido.

Es asimismo obvio que el préstamo a promotor se concede para que surta efecto durante años frente al comprador final, que puede ser o no consumidor, pero que muy probablemente lo sea. Luego la entidad de crédito no puede en ningún momento desconocer que el contrato le afectará a este destinatario final, hasta el punto de que de hecho las cláusulas se redactan pensando en el mismo (por ejemplo, en lo relativo a carencia en el pago de capital, o diferentes tipos de devengo de interés al inicio de la vida del crédito).

Por lo que en ningún caso puede desconocer el carácter del comprador y eludir sus obligaciones como prestamista predisponente cuando voluntariamente admite la subrogación. De hecho, el cambio de deudor no es posible sin su conocimiento y aceptación, y de la misma manera que no supone un cambio de las obligaciones inherentes a tal posición en el contrato, no puede suponer una minoración de los deberes del acreedor frente al deudor.

En el presente caso, además, se reconoce por evidente que existió negociación en el proceso que condujo a la introducción de la cláusula impugnada, por lo que a todos los efectos debe considerarse que la misma es atribuible a una actividad de contratación entre predisponente y consumidor, actividad que debe ajustarse a las exigencias del derecho de protección de los consumidores.

Por último, con ello se situaría a las partes en una situación análoga a la tratada en la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de fecha 14 de mayo de 2014 , invocada por la demandante, y que establece en su Fundamento de Derecho tercero la existencia de la obligación de información (al menos) no sólo en el promotor al verificarse la venta con subrogación, sino en la propia entidad de crédito que acepta la subrogación, existiendo trámites necesarios que se realizan en la oficina bancaria con tal fin, y que suponen el nacimiento del derecho del consumidor a ser debidamente informado de la trascendencia económica de su incorporación al contrato de crédito.



TERCERO.- Respecto de la declaración de nulidad de la cláusula financiera.

A) Hechos controvertidos y relevantes que se declaran probados: Los tipos mínimo y máximo objeto de discusión se encuentran introducidos en la cláusula 4ª del contrato firmado entre las partes en fecha 29 de enero de 2008, en cuanto establece que 'desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,50%, ni superior al 15%', cláusula que afecta al préstamo preexistente en el que se subrogó la demandante.

Dicha cláusula fue predispuesta por la prestamista, entonces Caja Sol y hoy la demandada, como resulta no sólo del examen del texto de la escritura, sino muy especialmente de la testifical practicada en la persona del Sr. Arsenio , quien trató directamente con el demandante en lo relativo a la subrogación y modificación del crédito, y reconoce que en ningún momento se informó de que el tipo nunca bajaría del suelo que finalmente se introdujo en la escritura.

A ello se añade que la entidad bancaria en ningún momento acredita haber facilitado información escrita ninguna al demandante con antelación a la firma de la escritura, sobre las nuevas condiciones del préstamo, y menos aún, sobre las implicaciones económicas de la limitación de los tipos a lo largo de la vida del crédito, en forma de modelos o simulaciones en función de las previsiones sobre evolución de los tipos de interés.

Es también significativo, en cuanto indiciario del carácter de general y predispuesto del clausulado que integró el documento en el que se introdujo la cláusula impugnada, que se mantuviese en su integridad una cláusula séptima sobre obligaciones de los avalistas, refiriéndose a un 'avalista relacionado anteriormente', que no existe, afirmando incluso la propia parte en su contestación a modo de justificación de la cláusula limitativa de tipo, que 'el prestatario no presentó garantías complementarias', pese a lo cual se introdujo una cláusula detallando las obligaciones de unos avalistas, haciendo innecesariamente extensa la propia escritura.

Igualmente llama la atención que en la cláusula octava se introduzca una mención a que no se establece compensación por riesgo de tipo de interés por ser las revisiones por un período inferior a doce meses, sin hacer alusión a las limitaciones suelo- techo que se habían pactado, supuestamente con una finalidad relacionada con el riesgo por el tipo de interés.

Tampoco justifica la demandada ninguna razón económica o de otra clase que lleva a la determinación de un suelo del 4,50% y un techo del 15%, por lo que debe concluirse que tales cifras fueron decididas por la entidad de crédito con criterios propios, discrecionales o incluso arbitrarios, que no se han expresado ni en el momento de contratar ni en la contestación de la demanda, y por tanto, que responden al interés de dicha entidad de protegerse frente a bajadas del EURIBOR, sin que existiera ninguna previsión de que éste pudiera acercarse siquiera al 15% fijado como techo.

Es más, es un hecho notorio que existe una política económica de ámbito europeo dedicada a evitar la inflación, uno de cuyos instrumentos esenciales es la determinación de unos tipos bajos de interés del dinero.

De ello se deduce, en definitiva, que no se pactó un verdadero techo realista a favor del deudor, sino que se utilizó la fórmula del tipo máximo como forma de dar apariencia de equidad, sin riesgo para la prestamista, a una cláusula suelo que en realidad se imponía como si se tratase de una cláusula beneficiosa para el consumidor, cuando realmente era únicamente beneficiosa para el prestamista.

Ello en combinación con la fórmula de devengo y pago de intereses igualmente redactada e introducida por la prestamista, daría lugar previsiblemente a que la entidad de crédito se garantizase un tipo mínimo de interés durante los primeros años de vida del préstamo, en los que se devengan el grueso de los intereses.

B) Valoración jurídica de los anteriores hechos probados: De la ausencia de prueba acerca de la negociación individual de la cláusula impugnada debe concluirse (según imponen los arts. 217 LEC , en cuanto a que la prueba corresponde a quien afirma un hecho -la existencia de negociación- y tiene la posibilidad y facilidad de probarlo -por disponer del medio de prueba adecuado, o de mayor acceso a la fuente de prueba; y 82.2 LGDCU - coincidente con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE -, que expresamente atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que determinada cláusula ha sido negociada individualmente) que se trata de una cláusula no negociada individualmente, que por tanto debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 80 de la LGDCU .

Igualmente debe considerarse que se trata de una estipulación no negociada individualmente, y por tanto susceptible de ser examinada para determinar si se trata de una condición abusiva, en los términos y con los efectos contenidos en los artículos 82 y siguientes del mismo cuerpo legal .

Siguiendo los criterios sentados en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de fecha 9 de mayo de 2013 (parágrafos 136 y siguientes), se concluye igualmente que la cláusula examinada reúne los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición (en el sentido de que el crédito sólo pudo obtenerse mediante el acatamiento de la inclusión en el contrato de la citada cláusula) y generalidad. En particular, al tratarse de un contrato con consumidores, ni siquiera es exigible a éstos que desplieguen una conducta activa, pese a la que vean rechazado su intento de negociar (parágrafos 149 y 152).

La demandante considera que la cláusula impugnada no satisface la exigencia de buena fe, y causa en su perjuicio un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados para las partes del contrato.

Al respecto, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 sentó los criterios para considerar abusivas las cláusulas no negociadas individualmente (parágrafo 233), advirtiendo incluso de que el hecho de que una cláusula fuera clara y comprensible no suponía que fuera equilibrada (parágrafo 229).

En cuanto al desequilibrio en el reparto de riesgos (que es el supuesto que subyace a la inclusión de la cláusula suelo-techo en litigio), la misma sentencia (parágrafo 264) aprecia que la cláusula suelo es abusiva cuando los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable.

Para determinar si el consumidor gozaba de la debida información en el momento de contratar, sobre las circunstancias económicas en las que se encontraba y por tanto sobre la verdadera utilidad de la cláusula suelo-techo, debe en primer lugar considerarse que (a falta de prueba en contrario por la demandada, empresaria predisponente) en el momento de contratar existió realmente una situación de asimetría informativa entre las partes, dado que la demandada disponía de toda la información que podría encontrarse al alcance de una entidad especializada, interpretada por técnicos cualificados que podían elaborar pronósticos y modelos de escenarios económicos en función de las previsiones sobre evolución de los tipos de interés en la zona euro, mientras que el consumidor sólo disponía de la información que le suministrase la entidad de crédito, o la prensa más o menos especializada, pero en todo caso, capaz de suministrar una información mucho menos completa y elaborada. Es más, sobre la base de tal información la entidad de crédito elaboraba su oferta crediticia (pues no podría ser de otra manera, so pena de considerar la contratación de créditos como un mero juego de azar).

En semejante situación, para valorar el relevante grado de transparencia de la cláusula no basta con una simple redacción más o menos clara de la introducción de un límite suelo al tipo variable, sino que ha de expresarse en la oferta o negociación alguna clase de pronóstico, simulación o modelo que permita conocer al consumidor si su crédito realmente va a ser de tipo variable, o por el contrario va a ser de tipo fijo con alguna probabilidad de fluctuar al alza.

Cuestión de la mayor importancia es que dicha información no puede limitarse a la explicación de la cláusula suelo aislada, sino que debe incluir lo necesario para que el consumidor valore si el tipo techo ofrecido es realista o un mero gancho para llevarle a contratar un suelo mucho más realista. Y más aún: debe producirse en el contexto del clausulado del concreto contrato a que se refiere, pues una cuestión no suficientemente explicada por la demandada ni siquiera en este juicio ordinario es el juego económico que produce la imposición de un tipo suelo durante los primeros años de contrato, con la forma de devengo y pago de intereses igualmente predispuesta por la entidad de crédito.

Dicho de otra forma: el desequilibrio a favor de la demandada no resulta sólo ni principalmente de la mera determinación de un tipo mínimo, sino más bien de que dicho tipo mínimo opera precisamente durante la primera mitad de vida del contrato, cuando las previsiones apuntan a un descenso de los tipos de interés (y en particular, del tipo de referencia, Euribor), haciendo poco o nada relevante que tal tipo de referencia suba o baje en los últimos años de vigencia del contrato, en el que ya no se devengan ni pagan apenas intereses.

A tal conclusión se llega examinando las circunstancias concurrentes en el contrato, y las demás cláusulas del mismo que cooperan con la impugnada en la producción de efectos económicos, tal y como impone el apartado tercero del artículo 82 LGDCU .

En efecto, en el contrato que nos ocupa, el importe absoluto de los intereses devengados en cada período de devengo a que se refiere la cláusula impugnada se determina por la prestamista, dependiendo la cuantía en que mengüe el montante del capital pendiente de pago, sobre el que se va a calcular el interés devengado, de la imputación de pagos que haga mensualmente la acreedora, y bien distinto es que ésta impute cada pago mensual a devolución de capital, o a pago de intereses.

Del recibo aportado con la demanda resulta evidente que de 760,56 euros pagados en total, en julio de 2013 sólo 252,11 euros se habían imputado a devolución de capital; dedicándose 508,45 euros al pago de intereses calculados al tipo suelo.

Aun cuando ninguna de las partes ha proporcionado un cálculo del efecto así producido, es evidente que no es lo mismo aplicar un tipo suelo al comienzo de la vida del préstamo, que al final de la misma.

De donde consideramos evidente que la introducción del tipo suelo precisamente en los años en los que las previsiones de un Euribor bajo coinciden con el período de menor amortización de capital es consecuencia de las previsiones manejadas por el sector financiero, y hace prácticamente inoperante un tipo techo del 15%, que de llegar a producir efecto lo sería en un escenario de fuerte inflación respecto del que no se ofrece por la demandada previsión ninguna, y que las autoridades monetarias europeas deberían combatir con todos los instrumentos a su disposición, pero que de llegar a ocurrir, lo sería con una parte importante (si no mayor) del capital ya amortizada, circunstancia que por sí sola ya minoraría de forma relevante el perjuicio para el deudor.

Tal proceder por la entidad de crédito, sin acompañar su oferta de crédito a tipo variable con cláusula suelo de una completa explicación de las consecuencias de ello, habida cuenta su posición de predominio al disponer de información técnica no compartida con los consumidores, para los que la contratación de un crédito a largo o larguísimo plazo tiene una trascendencia evidente, no puede considerarse conforme con la buena fe exigible en la contratación con aquéllos.

En suma, debe concluirse que la cláusula que analizamos es nula por abusiva, al haberse impuesto por la prestamista sin las debidas garantías de transparencia e información bastante de los consumidores, y generar un efectivo desequilibrio patrimonial en su perjuicio, de relevancia económica cuantificable a tenor de la documental aportada, y que dado el monto total de intereses devengados y que se devengarán en un futuro inmediato ha de considerarse importante, todo ello a los efectos de integrar el supuesto de hecho prevenido por los artículos 8.2 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido interpretado por los parágrafos 231 y relacionados con el mismo, de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de fecha 9 de mayo de 2013 .

Dado que dicha cláusula es separable del resto del contrato, que prevé un sistema de determinación del tipo variable que puede subsistir perfectamente en caso de tener por no puesta la cláusula que se declara nula, obliga a deducir de la anterior declaración el efecto prevenido por el artículo 83.1 LGDCU , con las consecuencias que se examinan seguidamente.



CUARTO.- Respecto de la pretensión de devolución al demandante de las cantidades pagadas en exceso.

A) Consideramos muy difícil proporcionar una decisión absolutamente incontrovertible acerca de esta pretensión de la actora, dado que pese a que existe un pronunciamiento sobradamente conocido del Tribunal Supremo, no es uniforme la interpretación que el mismo está encontrando en los juzgados de instancia y Audiencias Provinciales, en cuanto a la posibilidad y alcance con el que pueden extenderse los argumentos y conclusiones sentados.

Este juzgador no desconoce los principales argumentos y pronunciamientos que hasta la fecha se han publicado desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno, número 241/2013, de 9 de mayo .

No obstante, tal y como dicha sentencia reconoce, no existe aún jurisprudencia vinculante, y la sentencia de Pleno tampoco tiene efecto directo más allá del proceso en el que se dictó (parágrafo 300), por más que pueda vaticinarse que los criterios que expresa estén llamados predeciblemente a convertirse en verdadera doctrina jurisprudencial. Aunque tampoco puede olvidarse que el proceso que dio lugar a la tan citada sentencia tenía por objeto una acción colectiva, y no una pretensión individual de condena a la devolución de cantidades percibidas indebidamente.

Así, la misma necesidad de que cada cláusula sea examinada individualmente, y deban fijarse las consecuencias de su eventual nulidad también en atención a cada caso, puede dar lugar a que se aprecien nuevos hechos y matices que obliguen a precisar aún múltiples consecuencias de un primer pronunciamiento sobre la materia. Y ello sin olvidar que, por supuesto, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo puede cambiar, lo que sólo es posible si se ofrecen a su decisión nuevas cuestiones o nuevos puntos de vista, inicialmente no existentes o no sometidos a su decisión.

Tal es el criterio seguido, por ejemplo, por las recientes sentencias de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2014 ; y de Jaén, Sección 1ª, de fecha 14 de mayo de 2014 .

Con ello introducimos el examen individualizado de la concreta cuestión objeto del presente juicio ordinario.

B) La regulación fundamental aplicable al caso, en su interpretación jurisprudencial (Tribunal Supremo, Sala I, y Tribunal de Justicia de la Unión Europea), se integra por normas de carácter especial (por razón del específico ámbito de las condiciones generales de la contratación, y de la aún más especial protección concedida por el ordenamiento jurídico al consumidor) y de carácter general, así como por normas de derecho europeo e interno, que no puede ser interpretado en sentido opuesto o que desvirtúe lo previsto por el anterior.

B.1.- En cuanto al Derecho especial, son de aplicación la Ley 7/98, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación; y el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Dichas normas, y en especial la segunda, no pueden aplicarse en oposición a lo dispuesto en las Directivas CEE a cuya transposición responde la norma nacional, cuestión que ha sido puesta de manifiesto reciente y reiteradamente por el TJUE en sentencias dictadas a propósito del examen de la relación entre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la normativa española de protección del consumidor.

En cuanto interesa directamente a la cuestión objeto de litigio, se invocan los artículos 8 LCGC y 80 y 83 TRLGDCU, concluyendo que la cláusula impugnada es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.

A este respecto, debe recordarse que sobre la redacción del apartado 2 del artículo 83 del TRLGDCU, la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia es clara en cuanto a que la Directiva 93/13/CEE del Consejo prevé en su artículo 6 ('1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad.) la ineficacia como sanción consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula separable.

Lo que se tomará en consideración en cada supuesto, valorando en su conjunto todas las cláusulas del contrato (artículo 4 de la misma Directiva).

De las citadas normas resultan igualmente otros criterios normativos que deben aplicarse con especial intensidad a favor de la parte más débil en la contratación con el predisponente, convirtiendo al consumidor en un sujeto no sólo merecedor de un trato especial, sino incluso especialísimo, respecto de cuestiones como la carga de la prueba (que recae enteramente sobre el predisponente que afirme haber procedido correctamente en la información al consumidor, y alegue hechos atinentes a la corrección de la cláusula), o los efectos que para dicho consumidor debe tener la declaración de nulidad de una cláusula declarada abusiva (pues nunca puede quedar en peor situación un consumidor a quien se le estima su pretensión de nulidad, que un contratante no consumidor al que se le apliquen las normas generales sobre los efectos de la nulidad de una cláusula de determinación de intereses).

La sentencia del TJUE, Sala Primera, de fecha 21 de marzo de 2013 trata precisamente de la limitación de los efectos en el tiempo de la sentencia que determina la incorrección de las cláusulas que derivan en que los consumidores se vean obligados a satisfacer cantidades excesivas; es decir, la sentencia se pronuncia acerca de los criterios con los que pueden mantenerse los efectos perjudiciales para el consumidor producidos por la cláusula que se declara nula, desde la fecha de su introducción y hasta la de la sentencia, como excepción a la regla general de la no producción de efectos.

Si bien la sentencia se refiere a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán acerca de cláusulas en contratos celebrados entre empresas de suministro de gas natural (mercado interior) y consumidores, no sólo afecta a la Directiva 2003/55/CE, sino también y precisamente en cuanto aquí nos interesa, a la Directiva 93/13/CEE. Ya que para el supuesto de que la sentencia que se dictase tuviera como consecuencia que la cláusula controvertida (sobre variación unilateral del precio del gas suministrado) fuera declarada no ajustada a las exigencias del Derecho de la Unión, el gobierno alemán había solicitado al tribunal que limitase en el tiempo los efectos de la sentencia, de modo que la interpretación que se hiciera no fuera aplicable a las modificaciones de tarifa que hubiera tenido lugar con anterioridad a la fecha en que se dictase la sentencia. La empresa afectada también solicito que los efectos de la sentencia se suspendiesen durante 20 meses para permitir la adaptación a las consecuencias de la misma.

Se invocaban las graves consecuencias financieras que podrían producirse respecto de un gran número de contratos de suministro de gas, dando lugar a un importante déficit para las empresas afectadas.

Transcribimos seguidamente los parágrafos 58 a 64 de la sentencia, en los que el Tribunal recuerda el criterio de que su resolución se limita a precisar cómo debió ser entendida y aplicada la norma desde su entrada en vigor (no desde que dio lugar a la cuestión), y que sólo con carácter excepcional puede el tribunal limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición ya interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas, siempre que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves. Elementos que el juez nacional debe valorar en función de las circunstancias propias de cada caso, siendo carga de quien alega tales trastornos graves acreditar al menos la existencia de un riesgo. Sin lo cual ni siquiera se entra a comprobar si concurre el requisito relativo a la buena fe de los círculos interesados: '58 A este respecto, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzezinski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32).

59 Sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezinski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Redlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).

60 Por lo que respecta al riesgo de trastornos graves, debe declararse, con carácter liminar, que, en este caso, la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en la presente sentencia comprende el concepto de «cláusula abusiva», a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual controvertida a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 teniendo en cuenta las disposiciones de la Directiva 2003/55.

En efecto, incumbe al juez nacional pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual particular en función de las circunstancias propias del caso (sentencias, antes citadas, VB Pénzügyi Lízing, apartado 44, e Invitel, apartado 22).

61 En estas circunstancias, las consecuencias financieras para las empresas suministradoras de gas en Alemania que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I- 2107, apartado 131).

62 En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves, a efectos de la jurisprudencia citada en el apartado 59 de la presente sentencia, que pudiera justificar una limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia.

63 Dado que no se cumple el segundo criterio contemplado en el apartado 59 de la presente sentencia, no es necesario comprobar si concurre el requisito relativo a la buena fe de los círculos interesados.

64 De las consideraciones expuestas resulta que no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.' B.2.- Las normas nacionales generales sobre efectos de la declaración de nulidad de las obligaciones se contienen esencialmente en el artículo 1.303 del Código Civil : 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La doctrina jurisprudencial, coincidente con la doctrina científica, ha venido declarando el efecto retroactivo absoluto de la declaración de nulidad, como efecto propio y ex lege (hacemos nuestro nuevamente el razonamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la ya citada sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2014 , citando otras).

Igualmente es norma general sobre la interpretación de los contratos que sus cláusulas deberán interpretarse las unas por las otras, y que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( artículos 1.285 y 1.288 del Código Civil ).

B.3.- No se cuenta aún con una doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional, en el sentido definido por el artículo 5.1 LOPJ ; al menos, sí se dispone ya de los criterios sentados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo.

Dicha sentencia diferencia entre las consecuencias de la estimación de la acción de cesación, que son evidentemente de futuro (parágrafos 278 a 281), de las consecuencias de la declaración de la acción de nulidad, que examina bajo el epígrafe de 'los efectos retroactivos de la nulidad'.

Y debemos observar que la relación existente entre ambos pronunciamientos es la de causa - efecto, pues es precisamente la declaración de nulidad de la cláusula la que determina la condena a cesar en la utilización de la misma y a eliminar de los contratos las existentes (parágrafo 282).

A lo que aún creemos preciso añadir que, por más que se afirme que la cláusula de limitación de tipo de interés sea en sí misma una cláusula lícita al amparo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, cuando una cláusula presentada como lícita por ajustarse a los criterios generales aplicables es declarada nula por un órgano jurisdiccional, mediante resolución definitiva que deviene firme, dictada en un proceso plenario, la apreciación de nulidad implica que la tan mentada cláusula es efectivamente contraria a norma imperativa, y no puede recibir el amparo del ordenamiento jurídico para producir efectos perjudiciales ni a la parte directamente afectada por ella, ni al conjunto sujetos que se han comportado de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Bajo este principio fundamental entendemos la construcción e interpretación de la regulación general básica sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de los contratos (que no se identifica necesariamente con la que afecta únicamente a partes separables, no esenciales, de los mismos), y que recuerda la propia sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo en sus parágrafos 283 y siguientes.

Y por ello mismo, siendo la regla general que la nulidad comporta la ineficacia ex tunc , como diferencia esencial de la anulabilidad (que supone una menor ofensa contra el ordenamiento jurídico, y que protege esencialmente al titular de la acción), comprendemos que los mayores esfuerzos argumentativos y probatorios deban efectuarse a favor de la producción de efectos de una cláusula declarada nula, o si se prefiere, de la irretroactividad de la declaración de nulidad. Cuestión que no se beneficia precisamente de ningún tipo de presunción ni de favor por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De manera que no pueden atribuirse a las consideraciones contenidas en los parágrafos 287 a 290 de la sentencia el carácter de criterios a tener en cuenta para determinar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula contractual. Sino únicamente el valor de fundamentar la razón por la que el Alto Tribunal se ve obligado a precisar los efectos de la declaración de nulidad, cuando generalmente ello no requeriría mayor extensión que la exigida por la doctrina ya sentada con carácter general y que se recuerda en el parágrafo 291. Pues no se observa analogía entre el supuesto de una cláusula declarada nula, impuesta por la parte fuerte en un contrato con un consumidor, y los supuestos que fundamentan las previsiones legales que otorgan potestad expresa al Tribunal Constitucional para precisar los efectos retroactivos de sus declaraciones de inconstitucionalidad, o la conservación de los efectos consumados de actos administrativos que resultan declarados nulos: en ambos casos se trata de actos emanados de Poderes Públicos, con gran afectación al interés general y a sujetos colectivos de difícil o imposible individualización, y para los que puede existir un régimen de reparación mediante responsabilidad del Estado. Todo ello ausente del objeto de nuestro juicio ordinario.

Es más, incluso los parágrafos dedicados al concreto examen de la pretensión de reintegro que nos ocupa, son agrupados bajo la expresión, cuidadosamente escogida, de 'la irretroactividad de la sentencia', expresión bien diferente de otra tal como hubiera sido 'la irretroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo'.

Por lo que, en definitiva, consideramos que es improcedente cualquier aplicación automática de la solución alcanzada por la sentencia que estudiamos a cualquier proceso en el que el contrato interesado y la parte demandante no fueran los mismos. Y que por ello debemos aplicar a cada caso los criterios que sienta el Alto Tribunal para resolver sobre los efectos ya producidos por la cláusula suelo que ya se ha declarado nula (y no por otra), y que consideramos son los siguientes: 1º.- Evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra (parágrafo 291, citando STS 118/2012, de 13 de marzo ).

2º.- La existencia de la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (parágrafo 292, en el sentido contemplado por la STJUE de 21 de marzo de 2013 ).

3º.- La intensidad de la falta de transparencia con la que se introdujo la cláusula en el contrato (parágrafo 293-e; pues una vez la cláusula ha sido declarada nula, precisamente por su falta de transparencia, poco puede invocarse ésta para mitigar los efectos de la nulidad).

4º.- La relevancia de la insuficiencia de información que a su vez se encontrase en el fondo de la falta de la transparencia, y en definitiva, de la capacidad del consumidor para comprender y formar su voluntad (parágrafo 293-f).

5º.- La necesidad de la entidad prestataria de mantener un rendimiento mínimo de los activos consistentes en los préstamos hipotecarios (parágrafo 293-g, y siempre, debemos entender, sin que ello justifique el empleo de cualquier medio para la captación del prestatario, cuando la entidad nunca está obligada a prestar a ningún tipo determinado o mínimo, y puede perfectamente publicitar que en ningún caso va a prestar dinero a tipos inferiores a los que ella misma decida, por considerarlo prudente o rentable, o por equivocarse en sus cálculos iniciales).

6º.- La existencia de riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico (parágrafo 293-k). Aunque al respecto debemos precisar que siendo la notoriedad un medio de determinación de los hechos, como lo son los indicios, la prueba o el reconocimiento por la parte a la que perjudican, no puede erigirse en criterio abstracto aplicable a toda una generalidad de supuestos, sino que deberá referirse a casos y momentos concretos.

Interpretamos el criterio en el sentido de que cuando por notoriedad o por otro medio se acredite un riesgo de perjuicio grave para el orden público económico, no procedería reconocer retroactividad a la declaración de nulidad.

Pero la operatividad de este criterio implica diferir a cada caso concreto la determinación, al menos, de dos elementos esenciales: la existencia de trastorno o perjuicio grave (no de cualquier entidad), y el concepto jurídico indeterminado que es el orden público económico.

Y ello como carga de la parte que afirme tales hechos excluyentes de la retroactividad de la declaración de nulidad, pues no puede asumirse en cada proceso sobre devolución de cantidades indebidamente percibidas por la entidad de crédito (sean éstas del monto que sean), que tal devolución cause al orden público económico un perjuicio mayor que el que causaría mantener el modus operandi de los agentes intervinientes en la contratación con el consumidor.

Ni que el citado perjuicio lo padezca sujeto distinto de la propia entidad que actuó incorrectamente, pues también es un grave perjuicio al orden público económico (sostenido sobre la actividad de consumo, y por tanto, sobre la confianza y conservación del consumidor) que una pluralidad de ciudadanos consumidores o usuarios que de buena fe han confiado en un sistema bancario se vean privados de recuperar un dinero que les ha sido indebidamente detraído por el prestamista, después de haberse visto obligados a acudir a los tribunales, y ver estimada su pretensión principal.

Por no recordar un hecho notorio, como es el elevado monto de ayudas en dinero público que han recibido entidades bancarias que de otro modo hubieran perecido, arrastrando con ello a un perjuicio incalculable a gran parte de la sociedad. Ayudas que sí parecen un medio eficaz y relevante para conjurar los graves trastornos para el orden público económico, al lado del ínfimo porcentaje que en tan ambicioso objetivo representa la devolución de tal o cual cantidad de intereses a más o menos demandantes concretos.

Amén de que la parte interesada en la irretroactividad de la declaración de nulidad no es otra que la demandada y vencida en juicio, quien haría suyas las cantidades que no se viera obligada a devolver (cantidades que no irían a engrosar las arcas públicas, ni el orden público económico, sino los activos de la entidad de crédito), y que pese a disponer de la oportunidad para ello, no ofrece siquiera unas soluciones alternativas a su apropiación, como podrían ser la compensación con cuotas o intereses futuros, unos pactos de espera o de no pedir, etc. Pues en la vida de un préstamo hipotecario, de muchos años de duración, puede admitirse que la exigibilidad inmediata del reintegro de ciertas cantidades en efectivo pueda causar un quebranto en un momento dado a la entidad de crédito; pero cuesta creer que tal quebranto exista si la devolución se dilata a un mejor momento económico, o se produce en forma aplazada.

Y tampoco podemos excluir una cierta exigencia de reciprocidad entre las partes, pues no debe ser tratado el acreedor que cobró de más, de forma más generosa a como él trataría a su deudor cuando se retrasa en el pago, debiendo valorarse si se resarce de ello mediante comisiones o intereses moratorios elevados, o si por el contrario le concede aplazamientos, compensaciones, o quitas.

7º.- La improcedencia de la integración o reconstrucción equitativa del contrato con consumidores cuando se declare la nulidad de alguna de sus cláusulas, de manera que la declaración de nulidad de la misma nunca produzca efectos favorables a la parte que la impuso, y sirva la privación total de sus efectos como sanción (incluso ejemplar). Lo que supone un necesario matiz diferenciador a favor de la efectividad de la declaración de nulidad en interés de los consumidores, frente a las consecuencias más atenuadas de la declaración de nulidad parcial en otra clase de contratos. Pues una de las finalidades esenciales de la norma vulnerada es precisamente la de alcanzar una efectiva (y no sólo teórica o doctrinal) protección de los consumidores (parágrafos 270 a 276 de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de fecha 9 de mayo de 2013 , y en especial, jurisprudencia del TJUE que allí se cita).

C) Aplicación de los anteriores criterios al caso concreto.

1.- Se han determinado tanto la condición de consumidor del demandante, como la falta de negociación e información suficiente en el momento de la contratación, y en especial, la falta de información de las consecuencias económicas no sólo del juego de la cláusula suelo, sino del efecto que ésta produciría conjuntamente con las demás cláusulas financieras.

No existió información suficiente acerca de las previsiones sobre evolución de los tipos de interés, ni sobre el efecto conjunto de las cláusulas financieras e imputación de pagos efectuada por la acreedora, de manera que sobre la forma de cálculo e imputación de pagos periódicos la demandada no informó ni ahora acredita en qué medida la cláusula suelo ha incrementado los importes correspondientes a pago de intereses devengados, respecto de haberse incluido una forma de pago distinta de la proporción entre capital e intereses.

Sólo la documentación aportada por la demandante como recibo y extracto de préstamo permite observar la cuantía y proporción de los intereses devengados, calculados y pagados al tipo suelo.

De donde debe deducirse no sólo que la aplicación del tipo suelo supone un perjuicio para la demandante en la liquidación de los intereses ya devengados, sino que además -y esto es lo más relevante para llegar a la solución que se alcanza- todo el impacto de dicho tipo suelo se produce precisamente en los primeros años de duración del tracto sucesivo del préstamo, de forma que con cada mensualidad el trasvase patrimonial en concepto de intereses a favor del prestamista va disminuyendo gradualmente.

De manera que no es indiferente que la declaración de nulidad prive de efectos a la cláusula desde la fecha de su introducción o desde el momento de su declaración de nulidad, ya que paradójicamente, es más perjudicial para el demandante el mantenimiento de los efectos iniciales de la cláusula, que el de los finales (pudiendo incluso ser preferible para el mismo que una sentencia dictada en la mitad del tracto sucesivo no produjera efectos desde la declaración de nulidad, a cambio de producirlos hasta la misma).

2.- No se aprecia ninguna notoriedad acerca del perjuicio que causaría al orden público económico la restitución a un consumidor de cantidades indebidamente pagadas por éste. Más bien es un hecho notorio que las entidades de crédito en dificultades serias de subsistencia han recibido un importante volumen de capital procedente de fondos públicos, y pueden acudir a formas de ayuda pública financiera que no están al alcance de los ciudadanos en general, ni de los consumidores en particular.

En cuanto es relevante para la cuestión a decidir en el presente juicio ordinario, resulta necesario concluir que la entidad demandada no acredita padecer dificultad para obtener su financiación. Es también evidente que la demandada no sólo no acredita el especial perjuicio que la estimación de la pretensión de reintegro le causaría, sino que existen fuertes indicios de que ese hipotético perjuicio puede ser cubierto mediante formas alternativas (incluso ayudas de dinero público) a la expropiación de un derecho de reintegro de su deudor.

3.- Tampoco acredita una conducta que pudiera calificarse como adecuada a la buena fe contractual en su actuación en la fase de formación del conocimiento y voluntad de los consumidores previa a la contratación, mientras que el beneficio económico de la operación se obtendría precisamente durante los primeros años de duración del contrato, y no se ha aportado cálculo ninguno que permita deducir otra cosa. De donde se considera que el interés de la demandada en la irretroactividad de los efectos de la sentencia no se encuentra principalmente en la evitación de un perjuicio o un enriquecimiento sin causa, sino precisamente en la intención de obtener hasta donde le sea posible un beneficio, con correlativo empobrecimiento de su deudor, aun cuando la causa del mismo haya sido declarada nula.

A falta de mayor actividad probatoria de la demandada, que permita cuantificar hasta dónde el importe de los intereses en cuestión es cobertura de una pérdida de valor del dinero prestado (notoriamente escasa, dado el bajo tipo del propio EURIBOR), y hasta dónde un beneficio en pago del servicio prestado o del riesgo asumido, debe concluirse que mientras en el caso del demandante cuya pretensión principal es estimada éste reclama la restitución de las prestaciones indebidamente percibidas por la demandada, ésta en cambio pretende no sólo ni principalmente la evitación de un perjuicio, sino la obtención de un beneficio económico derivado de los efectos de una cláusula declarada nula y que debe tenerse por no puesta.

D) De todo ello se concluye que no se ha acreditado por la demandada hecho ninguno que justifique la irretroactividad de los efectos de la nulidad que se declara en sentencia, mientras que se aprecian indicios de que ello podría favorecer un enriquecimiento sin causa justa a su favor, en correlativo perjuicio económico del demandante, quien sí acredita un perjuicio económico, en caso de no ser reintegrado en las cantidades que la demandada percibió; perjuicio que no debe padecer, pues se fundamentaría, de manera extraordinaria, en la producción de efectos de una cláusula que se tiene por no puesta.

De asumirse la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula examinada, en el conjunto de la forma de cálculo de intereses e imputación de los pagos elegida por la demandada, se estaría desvirtuando el derecho de protección al consumidor, ya que los únicos indicios sobre el impacto económico de la excepcional irretroactividad que se discute denotan la consolidación de un enriquecimiento en forma de beneficio precisamente a favor del demandado, y nunca del consumidor.

Es el demandando quien debe probar los hechos excepcionales que ampararían su pretensión, y en vez de ello se limita a meras afirmaciones, frente a un consumidor que despliega una actividad probatoria bastante para poner de manifiesto que cualquier solución distinta de la restitución de lo indebidamente cobrado por la demandada supondría consolidar un perjuicio económico desproporcionado, en desequilibrio favorable a la entidad que actuó de manera contraria a la norma imperativa protectora del consumidor.

A ello se añade la desproporción entre el perjuicio que se obligaría a padecer al consumidor cuya demanda se estima, y el hipotético y mucho menor que podría sufrir la demandada cuyas pretensiones se desestiman, en paradójico resultado para quien ve estimadas todas sus pretensiones, y a quien la estimación de la demanda produciría un beneficio indebidamente disminuido.

Tampoco podría fundarse la irretroactividad de los efectos en una pasividad o falta de diligencia en el demandante, por no haber demandado antes, pues la práctica incorrecta por el oferente de servicios se funda en la falta de información al consumidor, contexto en el que el conocimiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es reciente, como lo es la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Siendo en cambio exigible a las entidades de crédito la obligación de conocer y aplicar correctamente el Derecho sobre protección de los consumidores en su práctica habitual, por lo que deben asumir las consecuencias de su forma de actuar en defensa de su interés en obtener un beneficio económico, cuando podían haber actuado de forma transparente e informando al consumidor adecuadamente, aun a riesgo de haberle perdido como cliente.



QUINTO.- Intereses.

Según solicita la actora, la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada devengará el interés legal del dinero, de conformidad con los artículos 1.100 y concordantes del Código Civil .



SEXTO.- Costas.

En cuanto a la declaración sobre las costas causadas, en virtud de lo prevenido por el art. 394 LEC , al estimarse la demanda íntegramente procede su imposición a la demandada, si bien serán de aplicación los límites establecidos por el citado precepto.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo , contra Caixabank, S.A.: 1º.- Declaro la nulidad de la cláusula de ampliación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con Cajasol (hoy, Caixabank, S.A.), en fecha 29 de enero de 2008, cláusula 4, en cuanto establece que 'desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,50%, ni superior al 15%', por tratarse de una cláusula abusiva.

2º.- Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

3º.- Condeno a la demandada a devolver al demandante las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida en el apartado anterior, más lo que resulte hasta el momento en que la sentencia fuera ejecutada.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario.

4º.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial, en plazo de veinte días, previa consignación en su caso del depósito o tasa para recurrir; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por S.Sª. el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe, en lugar y fecha anterior.

Voto

Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo , contra Caixabank, S.A.: 1º.- Declaro la nulidad de la cláusula de ampliación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con Cajasol (hoy, Caixabank, S.A.), en fecha 29 de enero de 2008, cláusula 4, en cuanto establece que 'desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,50%, ni superior al 15%', por tratarse de una cláusula abusiva.

2º.- Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

3º.- Condeno a la demandada a devolver al demandante las cantidades pagadas bajo aplicación de la cláusula referida en el apartado anterior, más lo que resulte hasta el momento en que la sentencia fuera ejecutada.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario.

4º.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial, en plazo de veinte días, previa consignación en su caso del depósito o tasa para recurrir; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por S.Sª. el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe, en lugar y fecha anterior.