Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 748/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 748/14

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Modificación de Medidas 138/11

SENTENCIA Nº 122/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a diez de abril de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 138/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Ambrosio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Candela Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Ferrández Pamies, y como apelada la parte demandada, Dª Emma , representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sra. Botella Botella.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 138/11, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Agrela Pascual de Riquelme en nombre y representación de DON Ambrosio contra DOÑA Emma , con intervención del Ministerio Fiscal, debo:

Mantener la pensión alimenticia a favor de las hijas menores y a cargo de su padre, establecida en sentencia de fecha 31 de octubre de 2008 , incluida la mensualidad de agosto.

En cuanto al régimen de visitas, se mantiene el establecido en el convenio regulador aprobado por la referida resolución, con la salvedad de que el padre recogerá a las hijas los viernes alternos a las 5.30 horas del centro escolar y las reintegrará los lunes por la mañana al mismo lugar.

No procede hacer expresa condena en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 748/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 18 de febrero de 2.013 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demandada formulada por Don Ambrosio contra Doña Emma , y en cuanto a la Pensión alimenticia a favor de las hijas menores y a cargo de su padre, mantiene la establecida en sentencia de fecha 31 de octubre de 2.008 , incluida la mensualidad de agosto, y en cuanto al régimen de visitas, se mantiene el establecido en el Convenio regulador aprobado por la referida resolución, con la salvedad de que el padre recogerá a las hijas los viernes alternos a las 5,30 horas del Centro Escolar y las reintegrará los lunes por la mañana al mismo lugar.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Ambrosio , interpone recurso de apelación mediante el que se impugna el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la Pensión de Alimentos que fundamenta de forma esencial en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Esencialmente en el recurso de apelación interpuesto en el presente supuesto se denuncia una errónea valoración de la prueba, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones. Como recuerda la Sentencia del T.S. de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

TERCERO.- No obstante lo expuesto en el fundamento precedente y la remisión a la resolución recurrida que en el mismo se realiza, de forma breve entendemos que procede la delimitación y resolución de la cuestión que se plantea en el recurso.

Tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, el recurso de apelación que ahora resolvemos se reduce al extremo referente al importe de la Pensión de Alimentos establecida en favor de los hijos menores de los ahora litigantes, tanto en el Convenio Regulador en 2.008 como en su posterior ratificación en sentencia de divorcio de 2.010, que la sentencia ahora recurrida mantiene, y que el recurrente entiende debe quedar fijada en la suma total de 300,00 Euros.

De forma previa, debemos poner de manifiesto que, para que deba darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras muchas en Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Por ello, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que 'la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso anterior de mutuo acuerdo, el artículo 90 del Código Civil establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias, lo que no ha tenido lugar en el presente supuesto, en el que la actividad probatoria de la actora se limita en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia a dar por reproducidos los documentos aportados, de los que en forma alguna se puede obtener la certeza de la existencia de un cambio en las referidas circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta en su momento al establecer la medida definitiva cuya modificación se interesa por la recurrente, sin que por ésta última se haya interesado la practica de prueba en la segunda instancia.

Efectivamente, tal y como se precisa en la sentencia recaída en la primera instancia, de las pruebas practicadas en el presente procedimiento no puede concluirse que conste acreditada la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el Convenio Regulador en el año 2.008 y su posterior ratificación en la Sentencia de Divorcio en el año 2.010.

Resulta transcendente el hecho de que las declaraciones del Impuesto sobre la renta de las personas físicas que se aportan por el demandante corresponden a los años 2.007, 2.008 y 2.009, sin que aporte las correspondientes a los años posteriores, lo que podía haber clarificado de alguna forma la cuestión que se dilucida en las presentes actuaciones. Por otro lado, la alegación de que se ha visto obligado a vivir en casa de su padre desde la separación, tampoco supone una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento al constar acreditado que la vivienda que constituyó el domicilio conyugal también era propiedad de su padre, donde además se encuentra su domicilio profesional.

Finalmente, deben ponerse de manifiesto dos extremos: Por un lado, y tal y como ha quedado expuesto, es al demandante ahora recurrente a quien corresponde la carga de la prueba de la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la cuantificación de la pensión alimenticia. En segundo lugar, no resulta suficiente para acreditar el cambio de tales circunstancias la existencia de una crisis económica general, sino que corresponde al demandante la prueba en la que esa crisis económica ha afectado a su economía y que sus posibilidades económicas se han visto reducidas respecto a las que se tuvieron en cuenta tanto en el momento de aprobar el Convenio Regulador como posteriormente en la Sentencia de Divorcio recaída en el año 2.010, lo que no se desprende acreditado en el presente supuesto tal y como de forma ajustada se fundamenta en la resolución recurrida que damos por íntegramente reproducida.

CUARTO.-En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ambrosio , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.013, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 138/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela (Alicante), seguidos contra DOÑA Emma , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.