Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 139/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a seis de Mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 438/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, Rollo de Apelación nº139/15, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Lina , representada por la Procuradora Doña María Felicidad Alonso Noval y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Rodríguez Zapico, como apelado y demandante DON Basilio , representado por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don Juan Antonio Díaz Suárez, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por la representación de D. Basilio contra Dª Lina , debo MODIFICAR y MODIFICOlas medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 22 de junio de 2010 :

- Se atribuye la guarda y custodiade los hijos menores de edad al padre, D. Basilio , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de visitasa ejercitar por el progenitor no custodio que fijarán los progenitores de común acuerdo, y en caso de discrepancia, consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. Los menores deberán ser recogidos y restituidos en el domicilio paterno.

Respecto de los períodos vacacionales (verano, Semana Santa y Navidades) se determinará según intereses y necesidades de los menores y de los progenitores, si bien y en defecto de acuerdo, se atribuirán por mitad entre los mismos correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

- Dª Lina abonará a D. Basilio en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, Lucio , la cantidad correspondiente al 15% de los ingresos líquidos que perciba por cualquier concepto, pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; las cuentas se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente. Esta cantidad se elevará al 20% de los ingresos que por cualquier concepto perciba Dª Lina para el supuesto en el que el hijo menor Jose María deje de percibir remuneración alguna derivada de su actividad como futbolista, y pase a depender económicamente de sus progenitores.

- Los gastos extraordinarios devengados por los menores se sufragarán por ambos progenitores al 50%. Teniendo tal consideración los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinario, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia, se recabará autorización judicial.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.

En fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce se dictó auto por el que se complementó la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDOcomplementar la Sentencia de fecha 20 de junio de 2.014 incorporando un fundamento de derecho, que quedará redactado del siguiente tenor literal:

' FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

SEXTO BIS.- Interesa la parte actora reconvencional que se proceda a la modificación del convenio regulador en su día suscrito entre las partes en lo relativo al pago del préstamo suscrito con la entidad BBVA, para la reforma de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Dicha pretensión se fundamenta en un cambio en la situación económica de la actora reconvencional que ha visto disminuidos sus ingresos económicos.

En el presente caso no procede hacer modificación alguna de la Sentencia en su día dictada aprobando el convenio regulador suscrito por las partes en lo relativo a este pronunciamiento, y ello sobre la base del siguiente razonamiento. Sobre este particular debe decirse que el Tribunal Supremo ya en su reiterada jurisprudencia, citando entre otras la Sentencia de 30 de abril de 2.014 , considera la hipoteca como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio, al tratarse de una deuda contraída para la adquisición o reforma del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan su titularidad de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en ese caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno sólo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2.011 ; 26 de noviembre 2012 , entre otras).

La obligación contraída por la demandante reconvencional se contiene en el convenio regulador del divorcio matrimonial siendo doctrina reiterada del Alto Tribunal que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación, admitiéndose la validez de este tipo de pactos, a partir de la trascendental sentencia de 2 de abril de 1.997 (y a partir de ahí en STS 31 de marzo 2.011 ; 20 de abril), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1.255 C.C , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses.

Por todo lo anterior no se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura sino de un contrato que debe mantenerse. De un lado, porque sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para el divorcio, y de otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto.'.

(...)'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Lina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Basilio y Doña Lina contrajeron matrimonio el 22-7-1.995 y tuvieron dos hijos, Jose María , nacido el NUM000 - 1.997, y Lucio , nacido el NUM001 -2.000. El régimen económico del matrimonio fue el de separación de bienes en razón de escritura de capitulaciones otorgada antes de contraerlo y por sentencia dada el 22-6-2.010 se declaró la disolución del vínculo aprobándose el convenio regulador propuesto, de acuerdo con el cual los hijos del matrimonio quedaban bajo la guarda y custodia maternas, contribuyendo el progenitor no custodio a su alimentación, siendo los gastos extraordinarios de cargo de uno y otro progenitor por mitad, así como que Doña Lina se haría cargo del préstamo solicitado para la adecuación del domicilio conyugal, propiedad de los padres de aquélla.

Esto así, Don Basilio solicitó la modificación de las medidas en el sentido de otorgársele a él la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, con correlativo deber de Doña Lina de contribuir a su alimentación, y por ésta se reconvino interesando que se completase la medida alimentaria vigente fijando el momento en que debía hacerse el pago por el obligado, así como que se concretase lo que fuesen gastos extraordinarios y también la modificación del pacto relativo al pago de la cuota del préstamo en el sentido de que se acordase lo fuese por mitad.

El tribunal de la instancia estimó la demanda y otorgó la guarda y custodia de los hijos del matrimonio al progenitor varón e impuso a la demandada la obligación de contribuir a su sostenimiento con el 15% de los ingresos líquidos que percibiese, que se elevaría al 20% en caso de que su hijo Jose María dejase de percibir ingresos por su actividad deportiva, así como a contribuir a la satisfacción de los gastos extraordinarios en un 50% de su cuantía y rechazó la petición de modificación del pacto relativo al pago del préstamo.

No conforme Doña Lina recurre. Su desacuerdo es con la medida alimentaria y su contribución tanto al pago de los gastos ordinarios como extraordinarios y con que se haya rechazado su petición de que se estableciese que el préstamo tantas veces aludido debía de ser sufragado por ambos contendientes por mitad.

SEGUNDO.-En cuanto al deber alimentario de la recurrente, su rechazo se sustenta en su carencia de ingresos. Al efecto expone que actualmente carece de trabajo remunerado y sólo percibe un subsidio de 436 € por ayuda familiar con el que debe de atender la cuota del préstamo, que asciende a 336,76 € mensuales.

Pues bien, por la proximidad del caso de autos con el contemplado por la sentencia del TS de 12-2-2.015 (como aquí, allí el obligado alimentario tiene como único ingreso un subsidio de 426 € con el que debe de atender una carga y por los Tribunales se le impuso una obligación contributiva alimentaria mínima), el motivo se responde con sólo remitirse a sus consideraciones. Dice la sentencia referida S. nº 55/2015 de 12 de febrero ' Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores mas que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'.

En el caso la cuantía impuesta (el 15% de los ingresos líquidos que pudiera percibir la recurrente), habida cuenta de los que actualmente son, es muy escasa y se adapta, por tanto, al principio de proporcionalidad sin, a la vez, obviar el deber contributivo de la recurrente.

Y respecto de los gastos extraordinarios, para los que reclama la aplicación de un criterio distributivo entre los progenitores que no sea paritario (al 50%), basta con decir que dicha medida ya existía así configurada y por la demandada, al reconvenir, no interesó su modificación en la forma en que ahora lo hace, de forma que lo resuelto, por ser confirmación de lo ya existente, no le causa nuevo gravamen, deslegitimándola para recurrir ( art. 448 LEC ).

TERCERO.-Por último, insiste la recurrente en que se modifique el pacto por el que se acordó que ella se haría cargo del pago del préstamo aduciendo, al efecto, que sus circunstancias económicas eran distintas y que el préstamo es una carga del matrimonio, pues la vivienda es de propiedad de sus padres y el régimen económico entre los contendientes era el de separación de bienes y, por tanto, no puede calificarse como deuda de una sociedad (la de gananciales) inexistente.

Pues bien, siendo cierto que según resulta de la certificación obrante el folio 134 y ss. la actividad laboral de la recurrente ha consistido en hacer sustituciones como auxiliar administrativa para el SESPA, siendo la última entre el 16-7 y el 31-8-2.013, sin que se le conozca otra fuente de ingresos, también lo es que cuando pactó de su exclusivo cargo el pago del préstamo la precariedad de su situación laboral era la misma; pero sobre todo es que viene vinculada por el pacto del convenio en el que no se prevé modificación alguna en caso de alteración de las circunstancias económicas ( STS 30-4-2.013 FJ. 2), así como que, según es reiterada doctrina jurisprudencial, los préstamos y otras cargas patrimoniales contraídos durante la vigencia del matrimonio no son cargas de éste a los efectos de los artículos 90D y 91 CC ( STS 28-11-2.011 y 17-2-2.014 ) y se rigen por la normativa propia del régimen económico existente y de la propia constitución de la relación obligacional o negocio del que traen causa, no resultando contrario a derecho, pero sin eficacia frente a terceros y su acreedor, el pacto interno entre los obligados al pago por el que uno sólo de ellos lo asume al completo.

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.-La naturaleza de lo debatido justifica que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Lina contra la sentencia dictada en fecha veinte de junio de dos mil catorce , complementada por auto de fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.