Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 23/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00122/2015

Rollo de apelación civil 23/15-J.A.

Autos: procedimiento ordinario 539/13.

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

S E N T E N C I A Nº 122/15

En Ciudad Real a dieciocho de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 539 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 23/15-J.A. , en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. EDUARDO BORREGO PEREZ, y como parte apelada, Dª María Luisa , D. Carlos Daniel , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA TURRILLO LAGUNA, asistidos por el Letrado D. FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'1.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Turrillo Laguna, en nombre y representación de d. Carlos Daniel y de doña María Luisa declaro la nulidad de los contratos, uno para la a dquisición de obligaciones subordinadas, con fecha de 21 de junio de 2010. Y otro de depósito y administración de valores, de 18 de junio del mismo año, por error en el objeto, derivado de vicio de consentimiento, provocado por la entidad financiera demandada 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U'. Debiendo la demandada reintegrar las cantidades depositadas por los demandados, reflejadas en los documentos contractuales mencionados, así como una cantidad dineraria equivalente a la resultante de aplicar al capital depositado los intereses legales correspondientes, generados desde la fecha de la orden de compra y hasta su total devolución, minoradas por los rendimientos recibidos por los demandantes hasta ese momento, pasando la titularidad de todos los títulos a 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.'.

2.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 18 de mayo de 2015

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima íntegramente la demanda, recurre la entidad demandada alegando, básicamente, error en la valoración de la prueba considerando que el Juez a quo no ha tenido en cuenta que por su parte no se prestaron servicios de asesoramiento por lo que debe aquilatarse su deber de información, información que a su parecer fue más que suficiente más aún teniendo en cuenta que el demandante ha trabajado durante muchos años en Caja Rural, habiendo incluso llegado a ser director de sucursal, que tiene contratados productos similares con otras entidades y que fue el cliente el que estaba interesado en la adquisición de dicho producto, por lo que entiende no puede apreciarse vicio alguno del consentimiento y mucho menos de carácter esencial en términos tales como para provocar la nulidad del consentimiento por lo que termina suplicando la revocación de la sentencia recurrida.

Se oponen a dicho recurso los demandantes que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como ya decíamos en la sentencia de esta misma Sección de 15/02/2015 son numerosas las sentencias que han tenido ocasión de abordar la litigiosidad que se ha derivado de la comercialización masiva de productos como los que han dado origen al litigio, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, hasta tal punto que lo que era inusual incluso por los operadores jurídicos ha dejado de serlo como lo es la naturaleza y el régimen jurídico de los mismos, hoy recogidos en múltiples resoluciones sin que sea necesario reiterar o transcribir aquí ninguna de ellas, a título de ejemplo y por citar algunas nos referiremos, por su interés, a la de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, citada a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia .

En casi todas ellas el debate finalmente aparece reducido fundamentalmente a un problema de prueba dado que toda la compleja normativa en la materia responde a un común denominador: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata, partiendo de que el cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada; la cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Es desde esta perspectiva desde la que deben abordarse las diferentes objeciones que la entidad demandada plantea en su recurso.

TERCERO.-Antes de examinar la cuestión fundamental objeto de las actuaciones que no es otra que la de determinar si por parte de la recurrente se informó suficiente y eficazmente a los demandantes de los riesgos que en su condición de clientes minoristas asumían a consecuencia de la adquisición de un producto complejo como lo son las obligaciones subordinadas, conviene recordar en tanto que la recurrente sostiene que no se prestaron por su parte labores de asesoramiento y que por tanto y entre otros que no tenía obligación de someter a los clientes a un test de idoneidad siendo más que suficiente con el de conveniencia que se cumplimentó, solo respecto del Sr. Carlos Daniel , y que además y por ello su obligación de informar ha de valorarse en su justa medida, que esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras, en la sentencia de 6 de febrero de 2.014 de la Sección Primera , en la que en un asunto relativo a la venta acciones preferentes frente a la alegación de la entidad en el sentido referido esto es, negando su condición a entidad asesora en materia de inversiones se argumenta que tal alegación, '... no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes (en ese caso). A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: 'No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es como lo es el de las obligaciones subordinadas) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir. A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad'.

En nuestro caso, y con independencia de si la entidad recurrente tenía ó no obligación de efectuar un test de idoneidad como luego se dirá, lo cierto es que lo que no puede venir a sostener es que su obligación de informar está matizada en tanto en cuanto no realizaba funciones de asesoramiento, funciones que según se desprende del escrito de recurso podría haber desempeñado si el cliente se las hubiera abonado pues según su parecer se trataría de un servicio diferente y desconectado de las operaciones que nos ocupan, y ello no solo por lo razonado sino porque fue ella a través de su empleado D. Eliseo , la que propuso al cliente la contratación del producto pues no puede entenderse de otro modo la declaración del testigo quien manifestó que el Sr. Carlos Daniel , al que conocía desde hacía algunos años, en todo caso antes de la adquisición de las obligaciones, se pasaba por el banco y le preguntaba si tenía algún producto interesante y así mismo que coincidiendo que un cliente vendió él ofreció el producto al demandante, por tanto no es que D. Carlos Daniel fuera al banco solicitando la adquisición de obligaciones subordinadas sino un producto interesante, siendo entonces que el empleado del banco le ofreció las obligaciones subordinadas, actuando así como un verdadero asesor y no como un mero ejecutor de las órdenes del cliente como se nos quiere presentar por el recurrente.

CUARTO.-Pues bien, planteado el recurso en los términos señalados anteriormente a nadie escapa que en la comercialización de productos complejos a clientes minoristas, como es el caso de los contratados y de los demandantes, la entidad bancaria no solo debe ser extremadamente diligente en la obtención de los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero le puede ser ofrecido sino que también debe facilitarle toda la información precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de sus consecuencias dada la indudable desigualdad en la que se encuentran las partes, una plenamente conocedora del mercado financiero y sus consecuencias y otro desconocedor que encima al ser cliente minorista goza además de la condición de consumidor y debe serle aplicable la normativa tuitiva existente al respecto, pues la mera firma de los contratos y la documentación adjunta no significa per se que se hayan cumplido aquellas exigencia siendo por el contrario un presupuesto necesario acreditativo de la existencia del vínculo contractual del que se deriva la propia acción ejercitada.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Pues bien, examinando el presente caso no puede concluirse que tales exigencias se hayan visto satisfechas.

La cuestión es clara respecto a Dª María Luisa que si bien figura como titular en los contratos no llegó ni a firmarlos, no consta que se le entregara información suficiente, fundamentalmente sobre los riesgos del producto, antes de contratar y no se le hizo, no ya un test de idoneidad sino tampoco de conveniencia.

Pero es que tampoco se puede llegar a otra conclusión respecto de D. Carlos Daniel por más que tuviera una intervención más activa en la contratación, pues para empezar no consta que se le hiciera entrega de documentación precontractual alguna, como el documento Nº5 de los aportados con la contestación a la demanda del que según el empleado Sr. Eliseo sostiene que se le entregaría porque se daba a todos los clientes pero del que no consta su recepción por el mismo, pues desde luego el tríptico no aparece firmado por el suscriptor como tampoco podemos concluir que el mismo ofreciera información suficientemente clara y accesible sobre el producto en la medida en que, entre otros, al informar sobre los factores de riesgo del emisor se limita a enumerarlos añadiendo que la descripción completa de tales factores puede consultarse en el Documento de Registro inscrito en los Registros Oficiales de la CNMV el 29/01/2009.

Consta que a este demandante sí se le hizo un test de conveniencia cuya lectura permite concluir que el mismo aparece diseñado para cumplir el trámite pues no contiene sino preguntas estereotipadas que no satisfacen la necesidad de hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen máxime teniendo en cuenta que dicho test está mal cumplimentado porque se hace constar que el cliente tiene estudios superiores cuando realmente tiene estudios medios, y no es posible que la falta de información documentada se supliera con la información facilitada directamente al cliente por el empleado del banco, al haber declarado el propio Sr. Eliseo que a él solo le dieron las pautas básicas de lo que eran unas obligaciones subordinadas y así mismo que tampoco está familiarizado con el mercado de valores en el que las tan citadas obligaciones operan.

Si a lo anterior añadimos el resultado de la prueba pericial no podemos sino concluir el acierto del Juez a quo en la valoración de la prueba pues con absoluta claridad puso de manifiesto el perito judicialmente designado que nos encontramos ante un producto complejo y ante un cliente minorista por muy empleado de banco que haya sido, de suerte que el deber de información que debe prestar la entidad ha de ser el mismo y del mismo rigor que el que se ofrece a cualquier cliente de igual consideración, esto es minorista, y ello insistimos aunque el demandante en nuestro caso llegara a ser director de sucursal de Caja Rural, pues ello no puede sin más llevar a la conclusión de que era conocedor del mercado financiero y del producto que contrataba, tan es así que según declaró el perito a él se le exhibió un certificación de Caja Rural según la cual el Sr. Carlos Daniel , tal y como él mismo declaró, no había comercializado obligaciones subordinadas, sin que deba tampoco presumírsele tales conocimientos por el simple hecho de que tenga preferentes u obligaciones subordinadas de otras entidades, pues no sabemos ni cuándo ni en qué condiciones las adquirió y por ello si recibió en estos casos la misma información que en este procedimiento es tema de discusión. En fin para el perito es evidente que la complejidad de las obligaciones subordinadas es tal que el deber de información no puede considerarse cumplido por el mero formalismo de cumplimentar un test de conveniencia, muy genérico además, sino que debió haberse cumplimentado otro de idoneidad especialmente dirigidos a conocer realmente le perfil del cliente, siendo su parecer que este tipo de productos no puede ofrecerse a clientes que desconozcan el funcionamiento de los mercados secundarios.

No hay por lo expuesto error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del banco pues la comercialización de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de cierta documentación (que en este caso también falta), sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala: 'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Y habiéndose facilitado una información defectuosa también es correcto concluir que el consentimiento prestado por el demandante estaba viciado de nulidad y ello aún reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora que se traduce en un error en el consentimiento contractual y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013, error que en contra de lo que pretende la recurrente no es imputable al actor por más que hubiera trabajado en banca, si bien sin comercializar obligaciones subordinadas y sin conocer le funcionamiento de los mercados financieros, por cierto igual que el empleado de la demandada que se las vendió; por más que estuviera interesado en adquirir algún 'producto interesante' del banco y por más que tuviera preferentes u obligaciones subordinadas de otras entidades, pues ello en modo alguno exonera a la entidad de su obligación de informar habida cuenta la complejidad del contrato.

QUINTO:Desestimándose el recurso procede la condena en costas a la recurrente ( Art. 398.1 LEC ).

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Carmen Baeza Díaz Portales en nombre y representación de 'Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU' contra la sentencia dictada el dieciséis de octubre de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Ciudad Real la cual ha de ser íntegramente confirmada; con condena en costas del recurso a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.