Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 556/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00122/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00122/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diecisiete de abril de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 556-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 518- 2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'NCG BANCO, S.A.', con domicilio social en A Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López.

Como apelados, los demandantes DON Raimundo y DOÑA Lorena , mayores de edad, vecinos de A Laracha (A Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003 , representados por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, bajo la dirección de la abogada doña María-José Castro Rodríguez.

Versa la apelación sobre nulidad de orden de compra de participaciones preferentes; ascendiendo la cuantía del recurso a 21.405,96 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 20 de octubre de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª. Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de D. Raimundo y Dª. Lorena , frente a NCG Banco S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de fecha 16 de septiembre de 2009, a que se refiere la demanda; condenando a la demandada al pago de la cantidad de 21.405,96 euros, con aplicación de los intereses legales de la suma invertida (55.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta el 19 de julio de 2013 y los intereses legales de la suma de 21.405,96 euros desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por los actores en concepto de rendimientos abonados por la demandada, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la demandada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al que se notifique esta resolución. La admisión de este recurso precisará que, al interponerse el mismo, además de abonarse las tasas correspondientes, se haya consignado la cantidad de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Llévese el original al libro de sentencias y expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones.

Así se pronuncia, manda y firma por Dña. Ana Sánchez Sánchez, Juez de este Juzgado».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Raimundo y doña Lorena escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de diciembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 15 de diciembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 17 de diciembre de 2014, registrándose con el número 556-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 26 de diciembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de don Raimundo y doña Lorena , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 20 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 14 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 16 de septiembre de 2009 don Raimundo , auxiliar de electricista y sin experiencia financiera, y su esposa doña Lorena que tampoco tiene experiencia en el sector bancario, acudieron a la oficina de 'Caja de Ahorros de Galicia', donde les ofrecieron que invirtieran 55.000 euros de un depósito a plazo fijo en participaciones preferentes. Guiados por la confianza que les generaba el director de la sucursal, aceptaron, firmando todos los documentos que les presentaron a la firma, sin que se les entregase copia e ignorando los riesgos del producto que contrataban. Las respuestas que se hacen figurar en el test que supuestamente realizó la entidad bancaria son absolutamente falsas.

2º.-El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.-Durante los años 2010 y 2011 estos años percibieron en concepto de intereses la cantidad de 9.368,15 euros.

4º.-Cuando en el 2012 conocieron lo que habían adquirido, don Raimundo y su esposa intentaron liquidar las participaciones preferentes, iniciando constantes reclamaciones al director de la sucursal bancaria a fin de obtener la devolución del capital invertido erróneamente.

5º.-Capitalizado 'NCG Banco, S.A.' por el FROB, se canjearon obligatoriamente las participaciones en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones. También se les convirtieron las obligaciones. En total han percibido don Raimundo y doña Lorena la cantidad de 33.594,04 euros.

6º.-El 25 de noviembre de 2013 don Raimundo y doña Lorena dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, invocando la existencia de error en el consentimiento, y suplicando que se dictase sentencia declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la demanda a devolverle 21.405,96 euros, más los intereses legales una vez compensados.

'NCG Banco, S.A.' se opuso a la demanda.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, condenando a la demandada a abonar 21.405,96 euros, más los intereses legales desde la suscripción, menos los intereses o remuneraciones percibidas por los actores con sus correspondientes intereses.

Contra dichos pronunciamientos se alza 'NCG Banco, S.A.'

TERCERO.- El error .- Plantea la recurrente que la sentencia de instancia aprecia incorrectamente la existencia de un error en la contratación, como base para declarar la anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, con tres fundamentos: en la inexistencia del error porque los empleados de la entidad bancaria habían explicado previamente al cliente las características del producto, se habían entregado al cliente abundante información y los contratos claramente revelan que no se trata de un depósito a plazo fijo, cuando tenía acciones de otras entidades, y la excusabilidad del error porque podían haberse informado.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno y 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) de Pleno]. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno , 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.-Es doctrina jurisprudencial constante que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

En tal sentido se vienen pronunciando, sobre productos financieros complejos, la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 8 de julio de 2014 (Roj: STS 2666/2014, recurso 1256/2012 ), 17 de febrero de 2014 (Roj: STS 1353/2014, recurso 320/2012 ), 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) de Pleno, entre las más recientes].

3º.-La prueba practicada pone de manifiesto que don Raimundo acudió a la sucursal de A Laracha, donde el director le indicó la posibilidad de invertir en un producto de la propia entidad, que ofertaba un 7% de interés. Se consiguió así que aceptase dar la orden de compra, cuando ni entendía el producto, ni tenía conocimientos suficientes para entender el riesgo que asumía. Simplemente don Raimundo carecía de unos mínimos conocimientos del comercio bancario, y que tenía depositada su total confianza en el director de la sucursal.

Consecuencia de todo lo anterior es que no hubo ningún tipo de información suficiente y comprensible al cliente. Basta analizar el test para advertir que el empleado falsificó las respuestas para obtener un resultado favorable. Ni consta tampoco que se les entregase documentación alguna.

Por otra parte, tal y como recoge la sentencia apelada, el que se haya invertido pequeñas cantidades en acciones bursátiles, tipo las 'matildes' o telefónicas, Zeltia o similares no permite hablar de que estamos ante una persona con un perfil inversor de riesgo, que asuma invertir 55.000 euros en unas participaciones preferentes.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.- Invocando la infracción de los artículos 316 (valoración del interrogatorio), 326 (valoración de la documental privada) y 376 (valoración de la testifical) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto establecen que la valoración de las citadas pruebas está sometida al principio de la sana crítica, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (la nulidad por error, dolo o intimidación), para establecer que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-No puede haberse infringido el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto ningún interrogatorio de parte se practicó en la primera instancia.

2º.-El testigo don Andrés , director de la sucursal, se limitó a decir que realmente no recordaba nada, solo algunos recuerdos muy vagos, todo eras respuestas evasivas: no sabía desde cuándo eran clientes don Raimundo y su esposa, si tenían más dinero en ese banco o en otros, si el dinero procedía de un depósito a plazo o no, si llamó él o vinieron a verle, ni si los atendió él o los pasó a un comercial. Lo que sí recordaba era que les había explicado todo conforme a un 'argumentario'. Es decir, se habría preparado por la entidad un esquema de discurso para la colocación a pequeños ahorradores de las participaciones preferentes y así convertir los ahorros de los clientes en capital de la propia entidad. Pero acto seguido se hace un test totalmente falso, y ni se entrega copia de los documentos que se les hace firmar.

3º.-Todo lo relativo al contenido de la documentación es irrelevante, por cuanto no consta que se entregase toda esa documentación a los clientes. Hasta el punto de que tuvieron que reclamar copia en el año 2012. Debe significarse que es notorio ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que, con ocasión de establecerse el sistema de arbitraje por parte de la Xunta de Galicia, en las sucursales se estableció un cauce de peticiones de copias de los contratos y órdenes de compra, por cuanto a los clientes no se les daba copias de los documentos.

QUINTO.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que los apelados percibieron intereses durante todos estos años sin protesta alguna, que firmaron varias veces el mismo contrato, y no formularon quejas hasta que dejaron de cobrar intereses.

El motivo no puede ser estimado:

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la causa de impugnación y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

SEXTO.- La caducidad de la acción .- Se invoca una infracción del artículo 1303 del Código Civil , al no haberse declarado la caducidad de la acción, por haber transcurrido en exceso el plazo cuatrienal, desde que se realizó la adquisición de las participaciones preferentes.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato». Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las acciones, en este caso, desde que se firmaron las órdenes de compra. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo (concurso de voluntades de ambos contratantes). Se omite que el precepto específicamente menciona que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde 'la consumación', concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, cuando se hayan agotado los vínculos obligacionales generados [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno , 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997 ) y 27 de marzo de 1989 (Roj: STS 9025/1989 )].

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997): «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. «Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error » [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

La prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones no es el mero cumplimiento de la orden de compra de valores, sino hacer frente a esas obligaciones o participaciones. Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono de los correspondientes intereses. Por lo que mientras no se haya devuelto el importe del dinero en su día invertido el contrato no se consumó en su totalidad. Realmente el plazo empezaría a contar desde el canje por acciones, pues desde ese momento sí se consumó el contrato.

SÉPTIMO.- La restitución .- Por último se argumenta que se incurrió en una infracción del artículo 1303 del Código Civil , porque no se restituyen correctamente las prestaciones, dejando a las partes como estaban antes de la conclusión del contrato, porque no condena a don Raimundo y a doña Lorena al pago de los intereses de la cantidad percibida por la compra de acciones.

El motivo no puede ser estimado, por cuanto es un manifiesto error contable.

La venta de las acciones no supone un enriquecimiento por parte de los demandantes, sino la devolución de parte del capital. La devolución no es una percepción original. La contraprestación no es que don Raimundo y doña Lorena paguen intereses de los 33.594,04 euros, sino que 'NCG Banco, S.A.' deja de abonar intereses de 55.000 euros, y pasa a pagar solo de un capital de 21.405,96 euros. Para que matemáticamente fuese correcto el razonamiento, entonces la apelante tendría que pagar intereses de 55.000 euros hasta el final.

OCTAVO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'NCG Banco, S.A.', contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinarios seguidos con el número 518-2013, y en el que son demandantes don Raimundo y doña Lorena .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen a la apelante 'NCG Banco, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0556 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0556 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-