Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 102/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00122/2015
FERROL Nº 2
ROLLO 102/15
S E N T E N C I A
Nº 122/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a catorce de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000044 /2012, procedentes del
XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000102 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Remigio , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELÉN SECO LAMAS, asistido por el Letrado D. JAVIER ALVARIÑO
DE LA FUENTE, y como parte demandada-apelada, Candelaria , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA, asistido por el Letrado D. IGNACIO CARDONA
CID, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DEPRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 22-12-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Remigio contra DOÑA Candelaria debo acordar las siguientes medidas, en sustitución de las contenidas en la sentencia dictada en los autos nº 700/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad : 1. El hijo común, Arsenio , permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirá, conservando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2. En defecto de pacto o acuerdo de los padres y con carácter de mínimo, se establece el siguiente régimen de visitas: DON Remigio podrá estar con su hijo las dos terceras partes de los periodos de vacaciones escolares del menor, en los términos, previstos en la sentencia de 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de esta ciudad , en autos de modificación de medidas nº 700/2011, a saber: a) vacaciones de navidad desde el 23 de diciembre al 7 de enero, correspondiéndole al padre 11 de esos días y a la madre 5; b) vacaciones de semana santa desde el sábado anterior al domingo de ramos hasta el domingo de resurrección, correspondiéndole al padre 6 días y a la madre 3; c9 vacaciones de verano, desde finales de junio a principios de septiembre, correspondiéndole al padre dentro de ese periodo un total de 52 días y a la madre 26. Asimismo, la elección del concreto periodo de disfrute le corresponderá al padre en todo caso. No obstante, deberá notificar a DOÑA Candelaria el periodo elegido con al menos una semana de antelación.

Por otra parte, se le reconoce también al actor el derecho a estar con su hijo un fin de semana al mes, si le coincide de viajar a Galicia, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo también comunicárselo a la demandada una semana antes. En caso de que DON Remigio regrese definitivamente a Galicia, se aplicará el régimen de comunicación y visitas establecido en el auto de 6 de febrero de 2013 dictado por este Juzgado, en sede de medidas provisionales. Las entregas y recogidas deberán seguir realizándose en el punto de encuentro familiar de esta ciudad, a las 12 horas del primer y último día de cada periodo de disfrute , pudiendo encargarse de esa tares la tía paterna del menor, cuando al padre no le sea posible .

3. En concepto de alimentos para su hijo, DON Remigio abonará a DOÑA Candelaria la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre. Asimismo, la cuantía fijada se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4. En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, DON Remigio deberá contribuir al pago del 50%, en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

5. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto a las costas causadas'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 22-12-14 , EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'ACUERDO: Estimar, en parte, la petición formulada por la representación procesal de DOÑA Candelaria , de aclarar la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 1)La duración de las estancias del progenitor no custodio con su hijo, estará condicionada a la presencia de aquél en España, pues sólo el demandante es titular del derecho de visitas y comunicación regulado en la sentencia.

2) En caso de que el actor no comunique a la demandada con antelación de una semana, los periodos elegidos para estar con su hijo, perderá el derecho a elegir, no el derecho de visita.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretende la parte apelante la nulidad del primer pronunciamiento de la parte dispositiva del auto de aclaración de la sentencia dictada en la primera instancia en procedimiento de modificación de medidas definitivas, en cuanto sin que hubiese sido objeto de planteamiento por las partes, establece que la duración de las estancias del progenitor no custodio en los periodos de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad que se determina a su favor en la sentencia dictada, las condiciona a su presencia en España, cuando no fue objeto de discusión durante la sustanciación del litigio, y fue dictado el auto sin traslado previo a la parte contraria ni del Ministerio Fiscal, y previa solicitud de aclaración en tal sentido de la parte contraria, y así lo acuerda, lo que alega le ha causado indefensión, y que con su adopción hace devenir imposible de cumplimiento el régimen de visitas con su hijo establecido en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio, cuando el aquí recurrente vive en Alemania, donde trabaja como auxiliar de cocina y donde afirma ha rehecho su vida, esperando un hijo de nueva relación de pareja, cuando en razón a dicha circunstancia, la dificultad de establecer una comunicación más fluida, se fija un régimen de comunicaciones mucho más amplio a su favor para con su hijo, que se establece en la época de vacaciones escolares del menor, las dos terceras partes, precisamente por la dificultad de poder tener un régimen normalizado por razón de su actual residencia del padre en el extranjero, que lógicamente no tiene tal numero de días de vacaciones al año en su trabajo para poder desplazarse a España y disfrutar con su hijo el periodo concedido en sentencia, deviniendo imposible su cumplimiento con la decisión adoptada en el auto de aclaración.



SEGUNDO .- Es evidente en el caso la situación de tensión y enfrentamiento de las partes, con numerosas denuncias por razón del incumplimiento de las medidas adoptadas en resolución judicial, así por una parte, por lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones establecido a favor del padre, por otra, el impago de la pensión de alimentos fijada en sentencia, lo que dificulta el entendimiento y mutuo acuerdo de los padres, cuando lo que debe presidir su actuación es el beneficio del menor.

No se alegan razones para que el niño no pueda viajar a Alemania para el cumplimiento del régimen establecido a favor del padre, como en definitiva resulta del contenido del auto de aclaración, cuando la relación paterno filial es buena, y en la sentencia dictada se autoriza a la tía paterna para que pueda encargarse de su recogida y entrega del menor en el punto de encuentro, precisamente cuando al padre no le fuera posible, sin que ello suponga otra cosa, dado que es claro y evidente, que el régimen está establecido para las comunicaciones del padre con el hijo, no para con los miembros de la familia paterna.

Pudiendo encargarse pues dicho familiar de llevar a Arsenio al aeropuerto para su traslado al domicilio del padre en Alemania, a falta de colaboración en tal caso de la madre para poder llevarlo a efecto ella personalmente, no vemos inconveniente para el cumplimiento del régimen de comunicaciones establecido en la sentencia apelada en Alemania. Por el contrario puede ser beneficiosa para el menor la estancia en otro país, conocimiento de otra lengua, otra cultura, etc..

Efectivamente para ello debe comunicar D. Remigio al Juzgado su lugar de residencia habitual en Alemania, así como los posibles cambios futuros de vivienda, como previo requisito a la concesión de la correspondiente autorización judicial a viajar del niño, que debe concederse, una vez oída la parte contraria y emitido informe el Ministerio Fiscal, previa solicitud del progenitor no custodio, quien debe proponer en la misma y con la antelación suficiente el sistema de traslado mas beneficioso y conveniente para el menor, buscando por evidentes razones el sistema de traslado alternativo más seguro y económico que el personal, dado que asume el solo el coste de traslado, exigir que se desplace a España al padre para recoger al niño sería excesivamente gravoso, tendría que realizar cuatro itinerarios cada vez. Para ello debe tenerse en consideración la edad del niño, ya próxima a cumplir los 14 años, y por tanto la posibilidad de viajar sólo, o si es necesario o se estima conveniente por el Juez la utilización del servicio de acompañamiento de menores, u otros similares de servicio de asistencia en vuelo, que algunas compañías aéreas en determinadas condiciones ofrecen a sus clientes, que tiene garantías suficientes para el viaje de los menores con plena seguridad, asistencia de toda índole y vigilancia permanente, debiendo en tal caso la madre colaborar con el padre para poder llevarse a efecto, deber de colaboración que le imponemos a la madre.

Todo ello, a falta de acuerdo de los padres en el modo de llevar a efecto el viaje del hijo para poder comunicar en los periodos vacacionales fijados a favor del padre, ya muy restrictivo por sí el régimen establecido, precisamente por razón de la gran distancia existente entre la residencia de la madre en Narón, a quien se le atribuyó la guarda y custodia del hijo, y la del progenitor no custodio en Alemania. Lo acordado en el auto de aclaración, que se cuestiona con el recurso de apelación formulado, de admitirse no viene más que a impedir el cumplimiento normalizado del régimen de comunicaciones establecido en sentencia a favor del padre con su hijo Arsenio , lo que no puede ser aceptado de ninguna manera, admitir lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones ( S.T.S. de 7 de noviembre de 1991 ), lo que implica no solo que el órgano judicial adopte las medidas oportunas para llevar a cabo la ejecución de lo acordado, sino también la necesidad de que quien ha obtenido la resolución judicial a su favor vea satisfecho su derecho.



TERCERO.- En lo que se refiere a las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso no procede hacer especial pronunciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2014 y auto aclaratorio de 22 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Ferrol , en los autos de modificación de medidas definitivas los que dimana el presente rollo, revocamos el pronunciamiento 1) del auto aclaratorio, que dejamos sin efecto, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, debiendo el Juez con libertad de criterio resolver en ejecución de sentencia sobre la autorización para viajar el menor, Arsenio , a Alemania, para llevar a efecto el cumplimiento del régimen de comunicaciones establecido en sentencia, previa solicitud del progenitor no custodio, quien debe comunicar al Juzgado su lugar de residencia habitual en Alemania, así como los posibles cambios futuros de vivienda, como previo requisito a la concesión de la correspondiente autorización judicial a viajar del niño, que debe resolverse, una vez oída la parte contraria y emitido informe el Ministerio Fiscal, imponemos a la madre el deber de colaboración para poder llevarse a efecto; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de veinte días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.