Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 129/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 129/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑÉCAR

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 487/13

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 122

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

====================================

En la Ciudad de Granada a quince de mayo de dos mil quince. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Almuñécar, en virtud de demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Diego Juan Jiménez Aranda, contra AGUAS Y SERVICIOS DE LA COSTA TROPICAL DE GTRANADA AIE, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mariano Calleja Sánchez y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Gonzalo Antonio Gil del Águila.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 8 de enero de 2015 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de La Herradura frente a Aguas y Servicios de la Costa Tropical de Granada, declarando la nulidad de la cláusula 4º contenida en el convenio suscrito entre las partes de fecha 9 de octubre de 2000, el cual queda sin efecto en su actual redacción, debiendo la entidad demandada estar y pasar por esta declaración, adaptando su redacción a lo dispuesto en el Art. 33 del Reglamento de Servicio Domiciliario .

No hay expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en parte la demanda en los términos que aparece recogido en los antecedentes de esta resolución, se interpone recurso por la parte demandada con la pretensión de su revocación y plena desestimación de la demanda.

Se alega en fundamento del recurso error en la cita y aplicación del Art. 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía y en la valoración de la prueba. Se reitera que la actora es una urbanización privada que dispone de instalaciones interiores y no está recepcionada por el Ayuntamiento, fuera del 'área de cobertura', incurriendo en error la sentencia en tanto concluye que aparece error esencial excusable que vicia el consentimiento provocando nulidad del Convenio.

SEGUNDO.- De entrada debemos resaltar que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C ., los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos por regla general con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia de las sentencias imposibilitando a los Tribunales apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Por otro lado en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (- quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ). No obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana. Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas, por lo que se derive de una o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.

TERCERO.- En este caso en la demanda se ejercita acción solicitando se declare la nulidad del Convenio que, el día 9 de octubre de 2000, firmaron la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y Aguas y Servicios de La Costa Tropical de Granada A.I.E. para el suministro de agua a dicha urbanización, nulidad que se considera radical por vicio del consentimiento, alegándose que el Convenio vulnera lo dispuesto en el Art. 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía (Decreto 120/91 de 9 de Junio de 1991), lo que desconocía el Presidente de la Comunidad cuando lo firmó.

CUARTO.- Sentado cuando antecede, del examen del propio convenio interesa resaltar:

-Que la fecha de su firma es de 9 de octubre de 2000.

-Que en el apartado 'EXPONEN', ambas partes reconocen que existen redes interiores a las que se conectan acometidas para diversos usos, viviendas y consumos comunes, además de otras como depósitos y bombeos, etc.

-Que en razón a ello remiten a la regulación del Art. 60-3 del Reglamento de Prestación de Servicio de la Mancomunidad en concordancia con el 33 del Reglamento antes citado.

Es a la vista de dichas circunstancias por lo que luego acuerdan que el punto de suministro a efectos legales es la llave de acometida general, siendo el que marque el contador general el consumo a efectos globales de facturación, así como que la facturación individual se efectuará en la forma pactada en las estipulaciones 3 y 4, cuya nulidad se ha declarado.

Dicho Convenio tenía su razón de ser por la situación urbanística real entonces existente y se ajustaba adecuadamente a las previsiones de los preceptos antes referidos.

De esta manera cuanto reconocían las partes en los antecedentes del Convenio en relación con la prueba testifical y propia declaración en interrogatorio de parte del presidente de la comunidad, pone de manifiesto la realidad aún subsistente, no se acredita de efectiva recepción de la urbanización por el Ayuntamiento pese al sentido de las sentencias dictadas por el Juzgado nº 3, el 20-11-2013, y luego la Sala de lo Contencioso del TSJ confirmándola, el 26-5-2014, siendo a partir de los efectos de la firmeza de estas resoluciones cuando en ejecución de las mismas podrá cambiar la situación en la que la comunidad ha venido manteniendo las instalaciones de las redes interiores, depósitos,clorando el agua, para lo que cuenta con personal contratado.

Todas estas circunstancias justificaban sin duda el Convenio cuando se suscribió y su vigencia luego. No debemos olvidar que como recoge la sentencia antes citada de la Sala de lo Contencioso, una vez que la Audiencia Provincial de Granada desestimó la pretensión de la Comunidad relativa a la declaración de su titularidad de determinados terrenos, y luego de la clasificación de los terrenos de la urbanización como suelo urbano consolidado, acudió a la vía contenciosa-administrativa para que su mantenimiento y reparación se realice por el Ayuntamiento.

CUARTO.- Por todo ello debemos tener en cuenta lo dispuesto en el penúltimo párrafo del ya referido Art. 33: 'El sistema de control de consumos para los inmuebles situados en calles de carácter privado y los conjuntos de edificaciones sobre sótanos comunes, se regirán por la normativa específica que cada Entidad tenga establecida o establezca.'

También, que el Convenio se refiere expresamente a contador general (que es distinto del totalizador del Art. 33) que prevé el Art. 60.3 antes citado, y todo lo que se desprende de la certificación de 21 de abril de 2014 de la Secretaria de la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical de Granada, que obra al folio 325, respecto de encontrarse la urbanización fuera del área de cobertura de abastecimiento y saneamiento, así como la no constancia de recepción de las correspondientes redes por el Ayuntamiento y documentación por éste remitida, folios 327 y siguientes.

Todo cuanto antecede de llevarnos a concluir que el referido Convenio no conculca, centrándonos ya sólo en los artículos cuya nulidad ha declarado la sentencia, consentida por la parte actora, norma imperativa alguna ni puede calificarse incurra en abusividad.

No debemos olvidar que tal como contempla el Art. 64 del RPSM (BOP de Granada de 26-12-2006) aún a partir de esta modificación, en caso de una sola acometida, el control de consumo se hará mediante un contador general, permitiéndose la facturación individual mediante el correspondiente Convenio de facturación en los términos recogidos en el Art. 60 del RPS, entre la Comunidad de Propietarios y el concesionario.

La especial situación de la urbanización urbanísticamente y de hecho, en el momento en que se firmó el Convenio, imposibilita concluir que el mismo hubiera podido comportar discriminación ni vulneración del principio de igualdad para lo que hubiese sido preciso un trato distinto en situaciones idénticas, lo que aquí no acontece ni con los ajenos a la urbanización ni con quien, integrados por ella, tienen un Convenio especial al tratarse de un hotel con la consideración de 'Gran Consumidor' (folio 319) lo que, además, es también muy posteiror a la fecha en que se firmó el Convenio.

QUINTO.- Para que pueda concurrir nulidad absoluta por vicio del consentimiento el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ), 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996 , 6820 ) , 726/2000, de 17 de julio ( RJ 2000 , 6803 ) , 315/2009 , de 13 de mayo ( RJ 2009, 4742 ) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Además como expresa el TS en sentencia de 21-11-2012 , no es plenamente equiparable defecto de información con error, al menos en términos absolutos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 , en relación con los requisitos que deben concurrir para que el error sea capaz de invalidar el consentimiento contractual, señala que el error, como vicio de la voluntad negocial, para que sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 (RJ 2002 , 7145) , 24 de enero de 2003 (RJ 2003, 1995 ) y 12 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6900) ) y, además y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 enero 1.982 (RJ 1982, 179 ) y de 18 febrero 1.994 (RJ 1994, 1096) señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( sentencia de 29 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2304) ).

SEXTO.- En el supuesto de autos, visto cuanto antecede, la notoria importancia de la Comunidad de que se trata con la posibilidad de acceso a la información precisa, así como el conocimiento de la situación de la urbanización que las partes relatan en el exponendo del Convenio que ya antes hemos resaltado, todo ello en relación con los propios actos de dicha Comunidad, incluso con el ejercicio de acciones civiles, hasta el momento en que se presentó la demanda que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ya referido, debe llevarnos a concluir que efectivamente incurre en error el Juzgado en tanto concluye la existencia de error excusable en la formalización del Convenio que comportaría nulidad radical del mismo por vicio en el consentimiento. Por el contrario, este Tribunal considera que no aparece dicho vicio ni mucho menos que fuese excusable.

SÉPTIMO.- Derivado de todo lo expuesto el recurso deberá ser estimado y con ello deberá revocarse la sentencia y desestimarse la demanda, condenándose a la parte actora al pago de las costas de la 1ª Instancia sin que proceda condena en las de esta alzada ( Arts. 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso revocamos la resolución apelada y, en su lugar, desestimamos la demanda absolviéndose de la misma a la demandada, condenándose a la actora al pago de las costas de la 1ª Instancia sin que proceda condena en las de esta alzada.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.