Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 33/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 033/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 622/2012

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 5 de Ayamonte

SENTENCIA Nº 122

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diez de abril de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 622/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Ayamonte (Huelva), en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la mercantil Taupyz Inversiones SL (en adelante Taupyz), representada por la Procuradora sra. Martín Moreno y asistida por el Letrado sr. Ruiz de Arriaga Ramírez; siendo parte apelada Martinsa Fadesa SA (en adelante Martinsa), representada por el Procurador sr. Caballero Almonte, asistida por el Letrado sr. Aldecoa Viña.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha diez de marzo de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA PRINCIPALinterpuesta por la representación procesal de la entidad TAUPYZ INVERSIONES, S.L., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a MARTINSA FADESA de las pretensiones contra la misma ejercitada imponiendo a la parte actora las costas por ello causadas.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de MARTINSA FADESA, S.L., y en consecuencia, condeno la entidad TAUPYZ INVERSIONES S.L., a dar cumplimiento al contrato suscrito por las partes en fecha 8 de noviembre de dos mil cuatro, debiendo la misma elevar a escritura pública el contrato privado indicado y abonar la parte del precio pendiente según lo pactado en el contrato (119.234,08 euros) así como los intereses que legalmente correspondan desde la fecha de reclamación judicial desestimando la petición formulada por daños y perjuicios. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad por la demanda reconvencional'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la entidad actora -Taupyz-, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria a los efectos legalmente establecidos, se opuso al recurso e impugnó la sentencia, de lo que se confirió traslado a la parte apelante, que se opuso a la impugnación en el escrito en su día presentado, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda y estimatoria parcial de la reconvención, alegando: 1º.- El retraso producido en la entrega de la parcela adquirida por la actora, prácticamente de dos años, supone un incumplimiento grave y esencial que no satisface el interés del acreedor que justificó la celebración del contrato, por lo que procede la resolución.

2º.- Acordada la resolución contractual, el crédito resultante de la misma nace después de la declaración de concurso de acreedores de la demandada y por lo tanto no está sujeto a los plazos y condiciones del convenio de acreedores.

3º.- La demandada ha incumplido el contrato previamente de manera grave, por lo que no puede solicitar el cumplimiento del contrato.

4º.- Subsidiariamente y para el caso de que se estimase procedente la resolución contractual, la condena a elevar a escritura pública y pagar el precio pendiente, deberá ser por 15.000 euros más IVA, en aplicación de la doctrina de los actos propios teniendo en cuenta las ofertas realizadas por Martinsa y excepción de contrato cumplido defectuosamente.

5º.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la contraparte y las de la apelación tampoco deben imponerse por estimación del recurso.

B) La parte demandada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda e impugna la referida resolución para que se acceda a la petición que hizo en su reconvención en relación a la indemnización de daños y perjuicios, causados por Taupyz, referidos a los y los correspondientes al IBI, que tuvo que abonar Martinsa por negarse la apelante a escriturar, que está avalada por la estipulación 5ª-4 del contrato. No obstante no reclama el IBI de 2007 por considerar ajustada la sentencia cuando lo deniega, pero reclama los demás gastos devengados, pues tenía Taupyz conocimiento de que debía comparecer en la Notaría a otorgar escritura el 30 de junio de 2008, reclamando por ello la cantidad de 1.929,30 euros, ha quedado acreditado por reconocimiento de la apelante que fue requerida para escriturar, además del acta notarial de manifestaciones que recoge tal circunstancia, bajo la fe pública.

Añade que el mero retraso no faculta a la contraria para resolver el contrato, cuando se ha determinado que el incumplimiento no fue esencial. No ha evidenciado la recurrente error de la juzgadora al valorar la prueba, entendiendo que no hubo incumplimiento esencial por parte de la apelada.

No se ha rebatido en el recurso la imposibilidad de resolver el contrato por un incumplimiento anterior a la declaración del concurso, cuando se trata de un contrato de tracto único, como aquí ocurre, según doctrina del TS y de la propia AP de Huelva.

El posible crédito que resultara de la resolución, estaría afectado por el convenio, en contra de lo que mantiene la apelante.

No pueden alegarse en el recurso de apelación cuestiones nuevas, no debatidas con anterioridad, como ocurre con la excepciones alegadas referidas a la 'adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus', así como a la doctrina de los actos propios

C). La apelante se opone a la impugnación de la sentencia y pide su desestimación al no haber incurrido la juzgadora en error a la valorar la prueba que se argumenta de contrario, no desvirtuando la impugnación los argumentos de la sentencia. El problema de la impugnante es que no ha aportado el burofax que refiere, debe probar lo que alega. El notario no dio fe del contenido del burofax, sino de que la impugnante permaneció en la Notaria sin que acudiera la compradora. No consta por tanto el requerimiento para otorgamiento de la escritura, por ello no puede prosperar la impugnación. Pide también la condena en costas para la impugnante.

SEGUNDO.- RECURSO DE TAUPYZ INVERSIONES SL.-La Sala ratifica y hace suyas en lo esencial las bases fácticas o antecedentes procesales relativos a la fecha de compra, cantidades entregadas a cuenta, plazo de entrega y comunicaciones de las partes y declaración de concurso, que no obstante y para lo que interesa resolver, pasamos a concretar: 1º.- Por contrato de compraventa de fecha 08/11/2004 suscrito entre las partes, siendo Martinsa vendedora y Taupyz compradora, se adquiere por esta una parcela urbanizada de 1.718.6 m2 en la Manzana R-38-nº19 de Ayamonte (Promoción Costa Esuri), el precio de la parcela fue de 238.468,16 euros con IVA, entregando la compradora al realizar el contrato la cantidad de 102.788 euros como parte del precio y 16.446,08 euros (parte de IVA), quedando pendiente el resto.

2º.- Según la estipulación quinta del contrato la fecha prevista de entrega de la parcela adquirida se fijo aproximadamente en Diciembre de 2005.

3º.- El 27/11/2007, se comunica vía Fax por la vendedora que la parcela cumplía las condiciones para escriturar -doc, 7 de la demanda- (aproximadamente dos años después de la fecha prevista para la entrega según el contrato). Posteriormente el 11/06/2008, se efectúa segunda comunicación para otorgar escritura a Taupyz, que no es contestado.

4º.- El 24/7/2008 se declara en concurso a Martinsa por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña.

5º.- Por correo electrónico de 04/10/2010 se comunica por Martinsa a la compradora un descuento del 35% del precio y cantidad pendiente de entrega a la firma de la escritura.

6º.- Por la misma vía Taupyz comunica a la vendedora el 05/10/2010 que podrían cerrar el trato si asumen los gastos de notaría solicitando información sobre gastos e impuestos al hacerse cargo de la parcela.

7º.- Correo electrónico de Martinsa a la compradora el 08/02/2012, donde se comunica un descuento del 57% del precio de la parcela, incidando la cantidad a pagar al otorgar escritura con IVA.

8º.- Por la misma vía comunica la compradora a Martinsa en fecha 28/05/2012, la resolución del contrato. A lo que se opone esta última, solicitando en reconvención el cumplimiento.

El debate es esencialmente jurídico y debe responder a la cuestión de qué efecto produjo el concurso de la demandada en el desenvolvimiento y las facultades de resolver un contrato de compraventa precedente.

TERCERO.-Pues bien, con iguales hechos esencialmente y misma parte demandada el Tribunal Supremo fijó doctrina en este concreto debate, sentencias que cita la juzgadora de primera instancia. Tales sentencias son las de 24-7-2013, nº 505/2013, rec. 2178/2011 , y de S 25-7-2013, nº 510/2013, rec. 168/2012 , ambas con ponencia del Excmo. Sr. Sancho Gargallo. En las mismas se parte de que la compraventa es un contrato de tracto único, y se extrae la conclusión de que el incumplimiento previo, concretamente por transcurso del plazo pactado para entrega de la cosa vendida, determina consecuencias que no admiten que perviva la acción de resolución que, en esos y en este pleito, hace valer el comprador como parte que sí cumplió sus obligaciones. Dice así la doctrina, que ha de respetar esta Sala por su directa aplicabilidad (como ya recogió en sentencia de 25 de abril de 2014, en rollo de apelación nº 69/2014 ) y por tratarse de una cuestión de doctrina interpretativa general:

3.Formulación del único motivo de casación. El único motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 61 y 62 LC , en relación con el art. 1124 CC . En el desarrollo del recurso se argumenta que, ante el incumplimiento de la obligación esencial del vendedor de entrega de la vivienda que, si bien se inició antes del concurso, se ha prolongado después durante bastante tiempo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1124 CC .

La cuestión suscitada en este recurso de casación es muy similar a la que se planteó recientemente en el recurso de casación 2178/2011, que se resolvió por sentencia de 24 de julio de 2013 . Seguiremos en esta sentencia las consideraciones y argumentaciones vertidas en aquella sentencia, que también conducen a la desestimación del motivo de casación.

4.Desestimación del motivo de casación. Entre la promotora, luego concursada, y el Sr. Mari Luz mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (10 de noviembre de 2005), estaba pendiente de ser construida. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en noviembre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y la compradora tenía que pagar el precio convenido.

Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC , respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC , en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso.

El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC , la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa.

Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, sino que la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis, en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

5. El art. 62.1 LC , para aquellos casos en que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, regula los efectos de la declaración de concurso sobre la facultad de resolución del contrato. Para ello distingue según el contrato sea de tracto único o sucesivo.

Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto. La distinción determinará, en función de cuando se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso, que pueda o no ejercitarse la facultad de resolución una vez declarado el concurso.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar aquellos contratos de 'contratos de tracto sucesivo'. En aquellas sentencias partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único.

6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, ' la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en noviembre de 2007, sin que le fuera entregada o puesta a su disposición antes de que, en julio de 2008, se hubiese solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido ocho meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.

A destacar que si en ese caso se planteaba la misma acción que aquí se ejercita, la misma pretensión en esencia, lo era sobre la base de un incumplimiento por plazo que se deducía de un retraso de ocho meses; en nuestro caso la entrega de la parcela estaba prevista aproximadamente para diciembre de 2005, esto es, casi dos años y medio antes del momento en que la vendedora cayó en concurso, sin que hasta esa fecha se hubiera ejercitado acción de resolución por el comprador.

Por lo tanto aceptar el alegato del recurrente significa desconocer, en suma, la doctrina que emana de decisiones ya reiteradas del Tribunal Supremo.

Lo razonado nos lleva a estimar parcialmente el recurso y confirmar la resolución recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda principal se refiere, salvo en la condena en costas de la primera instancia que no se imponen a ninguna de las partes, teniendo en cuenta, que ni en la demanda, ni en la contestación a la misma se hacía valer esa doctrina jurisprudencial, que fue entonces creada, que además ha sido el criterio a seguir al resolver el recurso, por lo tanto y teniendo en cuenta tal circunstancia, que también se tuvo presente esta cuestión en materia de costas en otra sentencia de esta Sala (rollo nº 69/14 ) y de las dudas que pudiera derivar de la cuestión, dejamos sin efecto, como se ha dicho, la condena en costas de la primera instancia y, con ello, tampoco se imponen las de apelación por estimar en parte el recurso.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir como permite para los casos de estimación parcial del recurso la DA 15ª de la LOPJ .

CUARTO.-A mayor abundamiento, decir, que la acción de resolución contractual ejercitada por Taupyz no podría prosperar atendiendo a los requisitos exigidos para ello el art. 1124 CC y la jurisprudencia del TS que lo interpreta por las razones que pasamos exponer.

A tal efecto podemos decir que, la jurisprudencia sobre la resolución de los contratos, basada en el art. 1.124 del Código Civil , establece una serie de requisitos para poder acordar resolución. La acción antes mencionada precisa que concurran los requisitos del mentado precepto, en el sentido de que en las obligaciones recíprocas, una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, pudiendo entonces el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses.

Es doctrina reiterada (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, contraria al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Por su parte la Sentencia 34/2010, de 8 de febrero , del mentado Tribunal ratifica estas palabras de la precedente sentencia de 29 abril 1998 «... la resolución del contrato implica la ineficacia del mismo con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa in-cumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la Sentencia de 21 marzo 1994 ). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato, no se produce automáticamente la resolución, sino que es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia (así lo dice expresamente la Sentencia de 11 diciembre 1993 , en un proceso de error judicial) ». También insiste en que estos términos para la resolución contractual la STS de 01/02/2010 .

La alegación principal del recurrente se basa en un incumplimiento esencial por parte de Martinsa de lo estipulado que liga al retraso en la entrega del bien adquirido por dos años aproximadamente, según ha quedado expuesto más arriba, teniendo en cuenta que tal retraso ha frustrado la finalidad del contrato.

A fin de determinar si el mentado incumplimiento puede considerarse esencial, debemos estar a los actos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores al contrato, lo que nos permite concluir que el plazo de entrega no se puede considerar en definitiva en una estipulaciónesencial del contrato a la vista de los actos de las partes, con especial referencia a los realizados por la recurrente, por cuanto que si bien es cierto que se pactó en el contrato un plazo aproximado de entrega, que podría variar de una manera poco significativa, no parece que por sus actos posteriores a aquella fecha de entrega aproximada, que no la llevaron a solicitar la resolución cuando se comenzó a manifestar el retraso, a pesar de que el tiempo seguía transcurriendo sin recibir la parcela en la fecha pactada, hasta el punto de que transcurrieron aproximadamente dos años y medio, desde lo pactado hasta que se declaró en concurso a Martinsa el 24 de julio de 2008, pues se acredita con la prueba documental practicada (comunicaciones por correo electrónicoentre las partes unidas a los autos como documentos 10 a 12 de la contestación a la demanda y reconvención) que después de esta circunstancia Taupyz siguió negociando hasta 2012, antes de escriturar, sobre el precio y gastos del contrato para obtener un beneficio a su favor, como ya se expuso con anterioridad. En definitiva siguió negociando el precio y la escrituración, más de cinco años después de la fecha prevista en el contrato para la entrega de la parcela (sin olvidar que Taupyz no atendió las comunicaciones efectuadas para escriturar antes de la declaración del concurso y recibir el inmueble adquirido), por lo tanto debe concluirse que el plazo de entrega del bien adquirido no puede considerarse como un requisito esencial para la compradora y por ende la falta de entrega del bien en el tiempo pactado, no puede considerarse un incumplimiento grave o esencial en sentido requerido por la jurisprudencia, a los efectos de la resolución que pretendía, de ahí que como razona la sentencia se acuerde el cumplimiento acogiendo la reconvención formulada en este sentido por Martinsa.

Los alegatos realizados por la compradora en el recurso interpuesto para el caso de mantener el cumplimiento del contrato, referidas a la exceptio non rite adimpleti contractuso cumplimiento defectuoso por parte de la promotora a fin dea realizar una rebaja en el precio, así como la alegada teoría de los actos propios, para que se respete la oferta más baja realizada por Martinsa durante las negociaciones para escriturar a fin de abonar solamente la cantidad de 15.000 euros del resto del precio, deben correr la misma suerte desestimatoria, por cuanto que siendo la apelación una vía revisoria de lo decidido en primera instancia y observando que los alegatos mencionados no se habían mantenido previamente a este momento procesal, es por lo que no puede entrarse a resolver sobre ellos. A fin de completar la argumentación de desestimación de la teoría de los actos propios en cuanto al precio a pagar para el cumplimiento del contrato, es claro, que la rebaja que se ofreció, ni que decir tiene, que lo era para la aceptación de las condiciones ofrecidas en aquel momento y escriturar la parcela con la entrega correspondiente, lo que no se aceptó, dejando por lo tanto de vincular a la oferente fuera de aquel contexto negocial.

QUINTO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE MARTINSA.- Alega error en la valoración de la prueba y reclama los daños y perjuicios causados por Taupyz como consecuencia de su proceder en relación al cumplimiento del contrato, referido a los gastos que tuvo que realizar Martinsa por IBI de la parcela posterior a 2007 y los girados por la Entidad Urbanística Colaboradora sobre conservación de la urbanización, como le faculta el apartado 4 de la estipulación 5ª del contrato, que no precisa para su aplicación un requerimiento formal, basta con los correos electrónicos cruzados aportados a los autos y con el reconocimiento en la contestación a la reconvención de la contraria cuando reconoció que había sido requerida para otorgar escritura.

A fin de resolver la cuestión planteada procede que partamos de lo recogido en el contrato respecto al abono de tales gastos, así se recoge en la estipulación 5ª.4 que 'Desde que fuera requerida y puestos a su disposición la parcela, la parte COMPRADORA, quedará obligada a abonar los gastos, impuestos y arbitrios que graven o puedan gravar la propiedad, uso o tenencia de la parcela adquirida, los gastos que en proporción le corresponda en la entidad Urbanística de conservación de espacios de Uso y Domino Público en la que integrará en su caso la finca, así como todos los gastos de conservación mantenimiento y utilización de los elementos comunes'.

De la documentación aportada por Martinsa con la contestación a la demanda y reconvención, numerada del 07 al 09, se constata que Taupyz conocía, que desde finales de 2007, que la parcela estaba en condiciones de ser escriturada y nada alegó al respecto en los plazos concedidos en las comunicaciones que se le remitieron (noviembre de 2007 y junio de 2008), para entender que desconocía que el inmueble objeto del contrato estaba a su disposición y podía ser escriturado, debiendo asumir por ello cumplidos los términos de la estipulación antes citada, que no precisa de otro requerimiento formal en el sentido que establece la sentencia y la parte recurrente y ello a pesar de que no se haya aportado el contenido del burofax que la emplazaba en la notaría de Sevilla a otorgar la escritura de venta el 30/06/2008, que refiere el Notario sr. Otero López-Cubero el acta de manifestaciones que levantó en su Notaría de Sevilla el 30/06/2008, haciendo constar la incomparecencia de la compradora al acto del otorgamiento, por lo tanto entendemos que debe abonar los gastos que se le reclaman por los conceptos arriba expuestos, descontando el IBI correspondiente a 2007, por lo que deberá abonar a Martinsa la cantidad de 1.929,30 euros.

SEXTO.-Por lo tanto procede estimar la impugnación formulada contra la sentencia por Martinsa Fadesa SA, lo que conlleva revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia 10 de marzo de 2014 , para acordar que la actora reconvenida abone a la demandada reconviniente la cantidad de 1.929,30 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el pago, permaneciendo en lo demás inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución. Sin condena en costas de esta impugnación al haber sido estimada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TAUPYZ INVERSIONES SL, contra la sentencia dictada el día diez de marzo de dos mil catorce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ayamonte y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de que las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución en lo que a la desestimación de la demanda principal se refiere.

De otra parte se acuerda ESTIMAR LAIMPUGNACIÓN que de la sentencia realiza la representación procesal de MARTINSA FADESA SA, contra la indicada resolución, que se revoca en parte para acordar que la actora/reconvenida abonará a la demandada/reconviniente la cantidad de 1.929,30 euros, más los intereses legales hasta su pago, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución en lo que se refiere a la reconvención formulada.

Sin condena en costas en esta segunda instancia, tanto en lo que se refiere al recurso, como a la impugnación.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.